商业秘密保护与竞业禁止

一、当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务

对商业秘密保密义务的承担，往往是因为双方当事人之间有合同的存在。我国劳动法第2条规定，劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。我们可以看出，员工的保密义务是一种合同上的义务，如果当事人双方没有通过合同规定，则一旦员工离开企业，就不承担保密义务。再看我国公司法第62条规定，董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外，不可泄露公司秘密。根据此规定，作为公司的董事、监事、经理在没有其他原因的情况下，应承担法定的保密义务。这从另一方面也说明，我国对于普通职工则没有法定的保守商业秘密义务的要求，而只存在根据双方合同的约定保守商业秘密的义务。

同时，我们注意到我国《合同法》第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露、不正当使用该商业秘密造成损失的，应承担损害赔偿责任。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。根据合同法第43条的规定，即使当事人双方没有签订事先的保密协议，也就是没有合同上的保密义务。在合同订立过程中泄露的商业秘密，仍受法律保护，缔约当事人都应承担”不得泄露或不正当使用“的义务，这种法定义务应是由诚信原则推导出的一种附随义务。虽然合同法规定的保密义务是一种法定义务，但是这种法定义务的形成仍然需要符合一定的构成要件。第一，当事人知悉商业秘密是在签订合同过程中完成的，如果一方当事人通过其他合法途径获得的商业秘密就不承担法律上的保密义务。第二，作为商业秘密的拥有者应当在合同订立过程中，告知另一方当事人哪些信息属于商业秘密的内容，否则也将导致对方不负法定的保守商业秘密的义务。第三，虽然当事人一方没有明示哪些内容属于商业秘密，但根据诚信原则，双方都知道或应该知道某一特定信息属于商业秘密。只有符合上述条件才有认定当事人应负法定保守商业秘密的附随义务。

至此，笔者认为，在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合合同法第43条之规定和在当事人双方有合同约定时(不包括公司法的特别规定)的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。

二、商业秘密保守义务：法定还是约定

从商业秘密保护与竞业禁止的联系这个角度出发，这里笔者想谈的是：对员工来说，在没有保密义务约定时是否存在法定保密义务。

1.当员工在职而没有约定保密义务时，是否承担保密义务?立法上我国并未规定员工的法定保密义务。只是《反不正当竞争法》中规定不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密(言下之意，如正当获知就没有法定保密义务)，以及在《合同法》中规定了缔约附随义务。而员工正当获知商业秘密，又不存在《合同法》中缔约附随义务时，显然依现行法律就不负法定保密义务。如果同时雇主与员工又没有订立保密协议，员工是不负保密义务的。