商业秘密是一种所有权吗

商业秘密难以通过界定所有权获得保护，可以从以下两方面获得解释：

第一，从商业秘密的未公开性看。

商业秘密是一种保密状态下的未公开的信息，决定性对抗力量是“公开”。在传统知识产权的逻辑中，权利确立的一个先要条件就是产权的清晰、可计算和确定性，权利的勘测、描述与度量以划定一条“可观察”的权利界线为前提。当信息不可“觉察”时，它是否可以在事实上构成社会中的一项财产?张五常教授曾提出过这样的诘问，并指出了法律保护的“两难境地”：“商业秘密从没有、也不可能通过划定产权而得到保护”，原因在于划定产权就得明确权利，明确权利就得将信息公之于众，公之于众的东西也就无所谓“秘密”可言。张五常教授得出结论说，商业秘密不可能“将权利说明清楚”，基于这种缺陷，最好的做法是提出专利申请，以减少选择商业秘密保护的机会。张五常教授对商业秘密财产属性的深入认识无疑是深邃的，但是，当商业秘密难以通过划定产权来维护时，是否可以通过专利法来获得替代保护呢?同样是有疑问的，原因在于：(1)各国对专利和商业秘密的保护标准截然不同，并非所有的商业秘密涉及的信息都足以获得专利法的保护，过分强调信息的专利保护会缩减受保护的信息的范围和类型;(2)不同的保护制度各有优缺，商业秘密的缺点固然存在，但是其优势也是非常明显的。日本学者伊光东晴就认为：知识资产本身具有通过投资使交易内部化的趋向，知识优势在同一企业内跨国界转移较为容易，但在不同企业之间转移就不大容易。由于商业秘密并没有作为一种财产权加以确认，持有人就信息享有的特殊利益或权利，往往取决于契约中的认可;而契约具有不完备性，被授权方投机主义的存在，使信息权利的合同保护具有较大的风险。以至于，如果想要保持秘密，就不能对外出售，只有一条路可走，即在被相中的国家盖工厂，通过销售产品来直接回收利益，跨国企业就这样在这种产业机密化倾向的背景下出现的。

第二，从商业秘密的相容性看。

知识在一定意义上是相容的、可共享的资源，劳动财产理论并未排斥他人通过同样的劳动努力获得同一知识产品;在商业秘密取得的方式上，并不排除他人通过反向工程、独立开发获得相同的信息。商业秘密权并不完全等同于工业产权赋予的独占权，而被视为一种“受到严重限制的权利”，“这种排他性须被限定于可与他人所有权共存的范围内”。原因在于：由于商业秘密是未公开的信息，人们分别在各自独立而秘密的状态下创造和使用知识，不可能排除重复和同一;这也就决定了这一财产权利不可能是排他的、独占的，商业秘密的产权范围也是难以分辨和界定的。在国诺公司侵犯商业秘密罪一案中，法院表明了商业秘密案件的“苦衷”：“……在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往很难用具体的、量化的形式表现出来，其为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑，这也是长期以来认定侵犯商业秘密罪的一个难点。而不容忽视的是，在生产、经营活动中，商业秘密无论是对权利人还是侵权人所具有的难以估量的价值又是客观存在的。”