律师谈"司法实践中专利间接侵权的认定"
来源：网络姜建文律师在长期的司法实践中越发感觉到专利间接侵权的重要性。专利间接侵权行为相对于专利直接侵权行为而言。专利间接侵权概念的形成，在很大程度上是出于保护专利权的实际需要。在实践中，有时行为人为了逃避专利侵权责任，并不完全实现权利要求中所限定的每一项技术特征，而只实现权利要求中的一部分技术特征，或者由多个行为人共同实现权利要求中的全部技术特征。根据专利侵权判断的全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征或等同特征，例如，缺少其中一项必要技术特征或等同特征，则不构成专利侵权。由于如此判决可能削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护，为了防止这种情况的发生，便产生了间接侵权之说
专利间接侵权行为在我国的法律依据
1.专利法的规定
我国现行《专利法》对专利间接侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定。
2.《民法通则》和最高院司法解释
但是，《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条规定了共同侵权及其责任承担方式，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)第148条则进一步规定了共同侵权的具体情形。根据《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条，二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任;根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)第148条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。
按照上述《民法通则》的规定和最高院司法解释，二人以上共同侵害他人专利的，应当承担连带责任;教唆、帮助他人实施专利侵权行为的人，为共同侵权人，也应当承担民事责任。
3.蓝皮书第7号
国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书第7号(1992年)认为这种专利间接侵权行为主要可分为以下5种：
(1)故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件;
(2)未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术;
(3)专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术;
(4)专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术;
(5)技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。
从上述规定可知，蓝皮书第7号所称的专利间接侵权行为具有其广义的含义，包括了某些外国实践中的专利间接侵权和专利共同侵权。换言之，虽然在某些国外专利间接侵权与专利共同侵权具有不同的含义，但我国蓝皮书第7号并未将专利间接侵权与专利共同侵权相区别。
鉴于现行《专利法》(2000年)赋予了专利权人的许诺销售权，并考虑到专利方法被间接侵害的特殊性，本文认为蓝皮书第7号所讲的专利间接侵权行为现时可解读为包括：
(1)制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的关键部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料;
(2)未经专利权人同意或未经其它专利权人同意，擅自许可或委托他人实施专利的行为;
(3)其他包括教唆或帮助他人实施专利侵权行为的共同侵权行为。
其中第3项包括技术服务合同的受托方在未经专利权人同意的情况下，擅自利用其专利技术为委托方解决特定技术问题的行为。
4.北京高院的指导意见
为了统一其辖区内有关专利间接侵权的判定标准，北京高级人民法院在其《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(2001)对于间接侵权规定了如下指导意见。
73.间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
74.间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分，并无其它用途。
75.对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件;对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。
76.间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。
77.行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。
78.间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
79.发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：
(1)该行为属于《专利法》第63条所述的不视为侵犯专利权的行为;
(2)该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
80.依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。
从《专利侵权判定若干问题的意见》第73条关于间接侵权的定义来看，北京高院对于专利间接侵权的规定依据的是《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)第148条关于共同侵权的规定。可以说，中国法院也无意将专利间接侵权和专利共同侵权进行区分，而是将两者统称为专利间接侵权，这从下文对先前案例的介绍中亦能反映出法院的这种观点。
上述《意见》中例举的间接侵权的具体情形对于下级法院判定专利间接侵权固然有指导意义，但教唆和帮助他人实施专利侵权行为的情形显然是不能穷举的，在专利侵权认定的司法实践中会出现各种各样的教唆和帮助他人实施专利侵权的行为。因此，在判断某一实施行为是否为专利间接侵害行为时，还应根据更上位的法律以及最高人民法院有关司法解释的规定，并以此为法律依据。
在间接侵害行为是实施专利产品的关键部件的情况下，行为人只实施了专利的部分必要技术特征，而没有实施作为整体的独立权利要求的全部必要技术特征，根据专利(直接)侵权判断的一般原则即全面覆盖原则，这种行为不构成专利侵权。但是，由于该关键部件是专门用于专利产品的，行为人生产这些关键部件的目的是专门用于提供给他人实施专利，因此，行为人是在帮助他人实施专利侵权行为，在专利直接侵权行为实际发生时，其行为构成间接侵权。但是，如果直接侵权行为实际并未发生，则不应判定间接侵权成立。
在行为人制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于实施专利方法的机器设备或中间体原料的情况下，由于模具或机器设备或中间体原料本身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有专利权，因此，这种行为本身不构成侵犯专利权。但是，由于行为人提供模具或机器设备或中间体原料是在帮助(如果不是教唆)他人实施专利侵权行为，专利直接侵权行为一旦实际发生，该行为即构成专利间接侵权，行为人是专利侵权的共同侵权人。
由于擅自许可他人实施专利的行为本身已经直接侵犯了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦可以从侵犯其这种处分权的角度直接追究行为人的相应责任。然而，根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》(1987年)规定的精神，上述行为是被当作专利间接侵权对待的。也就是说，严格按照专利直接侵权的定义，行为人进行无权许可并不构成专利直接侵权。只有当被许可人实际实施了专利技术时，即，只有当直接侵权成立时，才存在无权许可人对被许可人的帮助、教唆行为，才会构成专利间接侵权。
在直接侵权行为不成立时，专利间接侵害行为不能构成专利间接侵权行为。因此，在直接行为人有合法的实施权的情况下，如果间接行为人向直接行为人提供了专用于实施专利的零部件、进行了技术转让(许可)等等，间接行为人的行为不构成间接侵权行为，行为人不必承担侵权责任。类似地，在直接行为人的实施行为发生在我国专利法效力以外的地域的情况下，由于没有直接侵权行为，就不可能有作为“共同侵权”的间接侵权，间接行为人不应承担侵权责任。这一点应从根本上有别于在立法上有特定例外规定的某些外国的做法。无例外规定，则专利权人行使这种例外权利将缺乏法律依据。
当然，出于对专利权人更多保护的考虑，在制定有关法律时可以制定相关例外规定。基于这种例外的法律规定，专利权人在法律上将享有例外的权利。在这种例外的情形中，专利直接侵权行为的发生可以不是专利间接侵权行为成立的一项构成要件。