试论发明专利申请公开方式的选择

我国的专利有三种类型：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。一项发明创造必须经过法定程序审查后，才能确定是否授予专利权。我国和世界上大多数国家均采用先申请原则，对实用新型、外观设计专利实行形式审查，对发明专利实行早期公开和延迟审查制。即实用新型和外观设计专利申请经过形式审查后，国务院专利行政部门就作出授予或不授予专利权的决定，而对于发明专利申请，不仅要进行形式审查，而且要将其申请文件公开后再进行实质审查，国务院专利行政部门经实质审查后才作出是否授予专利权的决定。根据我国专利法的规定，申请人对发明专利申请文件的公开方式有一定的选择权。本文就申请人怎样选择发明专利申请的公开方式作一探讨。

一、发明专利申请公开的含义和方式

发明专利申请公开从广义上讲是在授予专利权之前，让公众知晓该专利申请的技术内容，可通过出版物公开、使用公开和其他方式公开。其他方式公开主要指口头公开，例如口头交谈、报告、讨论会发言、广播或电视等使公众得知技术内容。从狭义上讲是指授予专利权前，通过出版物的形式，公开专利申请的技术内容。出版物不仅包括各种印刷的、打字的纸件，如学术论文、书籍、科技杂志、报纸、产品目录，还包括各种缩微胶片、影片、磁带、唱片和光盘等。本文主要讨论狭义上的公开。

按照公开发明专利申请的主体不同，可将发明专利申请的公开方式分为自行公开和国务院专利行政部门公开两类。自行公开指专利申请人采用出版物方式，由其本人主动向社会公开(通常以发表论文方式);国务院专利行政部门公开是指该部门将发明专利申请的请求书、说明书及其摘要，说明书附图和权利要求书以及有关的著录项目全文出版发行。就国务院专利行政部门公开而言，公开方式可分为法定公开和提前公开。法定公开指国务院专利行政部门经初步审查认为发明专利申请符合专利法规定的，自申请日起满18个月予以公布;提前公开指国务院专利行政部门应申请人的请求早日公布其专利申请。鉴于申请人自行公开专利申请后，从自行公开日到法定公开日这段时间所受的损失法律不予保护，因此笔者认为应尽量避免自行公开;鉴于申请人可以请求国务院专利行政部门提前公开专利申请，因此是否提出这种请求是每个申请人所须考虑的问题，也是本文重点要讨论的问题。

二、发明专利申请提前公开的利弊分析

从社会角度考虑，提前公开发明专利申请是十分有利的，这样做可以让社会及时了解技术的最新发展动态，避免重复投资，节省社会财富，加快和促进技术进步。从申请人角度考虑，提前公开发明专利申请既有利又有弊。其“利”体现在：一是可以缩短审批时间，早日获得专利权，因为根据专利法规定，只有在发明专利申请公布后，才能进入实审程序;二是可以获得更长的临时保护期，从而避免了可能的损失;三是可以避免竞争对手就相同或类似申请在国内外获得专利权。为什么提前公开发明专利申请可以避免竞争对手就相同或类似申请在国内外获得专利权呢?因为科技发展迅速和取得信息的方便化，几个申请人提出相同或类似申请的时间越来越短，而判定发明专利申请的授权条件的新颖性和创造性是与现有技术相比，现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性和创造性的客观参照物。现有技术又称已有技术、公知技术、在先技术和先行技术，专利法实施细则第三十条指出“已有的技术是指申请日(有优先权的指优先权日)前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”为了避免对同样的发明创造申请授予专利权，在判断新颖性时，除考虑现有技术外，还要考虑抵触申请。所谓抵触申请是相对于他人所递交的在后申请而言的一种专利申请。在后申请与抵触申请的申请人不同，但属同样的发明创造，且其申请日在抵触申请的申请日之后，公开日之前。例如，张某在2001年2月3日递交了一份“保温材料”的发明专利申请，该申请的公开日为2002年1月5日，李某在2001年11月4日递交了一份“保温材料”的发明专利申请。这种情况下则称张某的专利申请为李某的专利申请的抵触申请，李某的专利申请为在后申请。因此，对于在后申请而言，抵触申请不属于现有技术，在审查在后申请时，它是新颖性的一种特殊规则。而在评价在后申请的创造性时不考虑抵触申请，即存在抵触申请时，在后申请将以不具有新颖性而被驳回。抵触申请中同样的发明创造是指技术领域，所要解决的技术问题和技术方案相同，预期效果相同。其中不包括类似申请，所谓类似申请笔者认为是指技术领域相同或相近，所要解决的技术问题和技术方案相近，技术效果相近的专利申请。这样就产生了一个问题：如果在后申请与在先申请是类似申请而非相同申请，那么在先申请就不能成为在后申请的抵触申请，从而不能破坏其新颖性，而且不破坏其创造性，很有可能在后申请会被授予专利权。为了更好地说明这个问题，可以用下图解释：