如何认定是否构成商标侵权

目前，关于我国商标法第三次修改的工作正在进行中。根据最新的修订稿来看，新修改的商标法较之现行的商标法，其中许多地方是值得肯定的。例如在总则中增加了诚实信用原则的有关内容，用以指导商标注册制度和使用行为建立在诚实经营、公平竞争、尊重在先权利的基础之上。同时，修订稿为诚实信用原则设立了落实条款，在“商标注册的申请”一章规定了制止违背诚实信用原则的注册行为。又如，简化和完善商标确权程序，取消商标异议复审程序，异议改由商标评审委员会直接审理，同时对异议申请人资格进行限定，规定只有在先权利人和利害关系人可以依据相对理由提出异议。笔者认为，上述修改体现了商标注册保护制度公平原则和效率原则的统一，在很大程度上反映了立法机关对现实中一些问题的关注及解决思路。

此外，关于此次商标法修改，笔者也有一些自己的见解及观点，特在此略作表述，并希望能与大家进行进一步的讨论。

关于商标法立法宗旨确立的问题

立法宗旨是一部法律在制定、对其作出相应法律解释以及适用时都需面临的问题，即：立法者制定法律规范要发挥什么作用，调整哪些生活事实，怎样调整，根据什么原则来调整。商标法调整的应是商标注册与商标使用的关系，由此而形成的商标法律关系的主体则商标权人和消费者，其根本宗旨则是维护和促进市场公平竞争。而市场公平竞争秩序的建立则要求商标权人的权利受到保护，消费者的利益得到维护，因此，商标法的直接目的应是保护商标权、维护消费者利益。鉴于此，笔者建议在进行商标法第三次修改时，可将现行商标法第一条中的“加强商标管理”之规定，改为“维护市场公平竞争，保护商标权人的权利、维护消费者利益”，并将此确定为商标法立法宗旨。

明确“混淆可能性”为商标侵权的认定标准

笔者认为，商标法的基本职能是通过制止混淆达到保护商标权、维护消费者利益，促进公平竞争，这一职能不应受意识形态、社会政治、经济、文化等条件的影响，亦是世界各国商标法所确立的最基本的价值功能。但就目前来看，各国在何谓混淆、如何判断混淆可能性等问题上采取了不同的模式。归结起来，大致有三种：其一，直接规定“商品类似并且商标近似”即构成商标侵权，不涉及混淆可能性。中国、日本等国商标法采用的就是这种模式。其二，既规定可能导致混淆的行为构成侵权，又列举在相同性或近似性商品和服务上使用近似性标识的行为，可能构成侵权。德国、法国的商标法，欧盟商标条例、《与贸易有关的知识产权协议》均采取了这种模式。其三，仅规定可能导致混淆的行为属于侵害商标权。美国商标法是这种模式的代表。其第四十三条即规定，“任何人在商业中将任何文字、术语、名称、符号或图案，或上述任何组合……”容易引起混淆，或引起误导，或引起欺骗的行为，构成对商标权的侵害。

综而观之，尽管“可能导致混淆即构成商标侵权”在商标理论上具有确定无疑的地位，尽管我国商标法第五十二条在立法本意上包含了混淆可能性条件，但是由于该条规定“在类似商品上使用近似的商标”属于侵权行为，而未提及“混淆”。因此，在法律解释和法律适用中必然出现这样一种现象：直接将“商标近似”与“商品类似”作为认定侵权行为的主要标准，而为了使这一标准更加客观化具有可操作性，在解释“商标近似”、“商品类似”时，又将“容易造成混淆”作为“相似性”的判断要素，使得“混淆可能性”与“相似性”在因果条件上前后循环，逻辑混乱，这不仅使商标理论陷入难以自圆其说自相矛盾的境遇，也给实际工作部门的执法和法律适用造成困惑而导致误判错判。

笔者认为，“混淆可能性”与“相似性”之间的正确关系应当是：商标及商品的相似性是判断混淆可能性的一个重要因素，但不是充分必要条件。商标侵权的认定标准为“混淆可能性”，商品和商标的近似度只是参考因素之一，不是决定因素更不能作为认定的标准。无论从逻辑关系还是生活现实来说，商标近似未必一定造成混淆，混淆也并非由近似所决定。例如，一个享有很高知名度的商标，被使用在并无竞争关系的商品上，完全有可能导致消费者对两种商品或服务来源的混淆，故可以禁止该商标的注册和使用。相反的情形也同样存在，两个商标近似且商品类似，但一方的商标使用在先并产生了一定的影响，另一方的商标已经注册也无造成混淆的意图，两个商标共存于类似商品上，但它们各自有特定的市场，消费者可以轻易地区分两个商标。

此外，将“商标近似”、“商品类似”直接规定为侵权行为的标准，容易导致司法活动中的误判、错判。根据笔者的了解，在一些商标侵权纠纷案件中，审判人员主观上是想“严格”依照商标法及司法解释处理案件，但是简单、机械的理解和运用商标法第五十二条及有关司法解释的规定，出现的结果却是将“商标近似”与“商品类似”当作认定侵权的依据，而不考虑是否存在混淆的可能性。

基于上述理由，笔者建议商标法第五十二条应对“混淆可能性”作出明确地规定，具体可作如下表述：下列可能导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权。