更换外包装属于商标侵权吗

A是B保健食品厂生产的带有图案注册商标的抗疲劳保健品斯力胶囊的国内总经销商，双方合作多年。A为了获取更大的经济利益，在未经B同意的情况下，擅自更换了B的斯力胶囊保健食品外包装。更换后的外包装更精致，虽然没有改变B的注册商标，但在原包装的基础上又增加了“最新产品”、“一粒见效”等字样，使消费者误以为是B保健食品厂的新产品。工商执法人员发现了这一问题，并立案调查。

分歧

在案件处理过程中，执法人员对于此案应依据何种法规处理，有3种不同意见。

第一种意见认为A的行为违反了《广告法》的相关规定。斯力胶囊保健食品国家批准的保健功能是抗疲劳，而A在更换的外包装上宣传、介绍该保健品时使用绝对化语言并扩大其功能范围。《食品广告发布暂行规定》规定：“保健品的广告内容应当以国务院卫生行政部门批准的说明书和标签为准，不得任意扩大范围。”《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传介绍产品是否属于广告问题的答复》(工商广字[1996]第319号)指出：“根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式;对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”因此A的行为违反了《广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定，对此案处罚的关键是查清其广告费用，即A印制该保健品外包装所支付的所有费用，然后依据《广告法》第三十九条及第四十一条的有关规定予以处罚。

第二种意见认为A的行为违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚。

第三种意见认为A的行为违反了《商标法》的有关规定。A在未经商标所有人B同意的情况下，擅自更换了B的斯力胶囊保健食品外包装，虽然更换后的外包装没有改变B原有的注册商标，但是A将B的注册商标使用在含有违反《广告法》规定的外包装上，让消费者误认为是B在欺骗消费者，损害了注册商标所有人B在公众中的形象。A的行为给B的注册商标专用权带来了损害，属于《商标法》第五十二条第(五)项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为，应依据《商标法》第五十三条以及《商标法实施条例》第五十二条的规定进行处罚。

商标法律师更加同意第三种意见。