如何认定是否属于近似商标

山东省胶南市某镇孙某自办一超市，一日，孙某接到一自称“洋河”酒厂业务员夏某的电话，问其要不要“洋河”大曲，在电话中，夏某称：因“洋河”酒厂欠他的工资，这次他借给青岛送货之机，想每瓶便宜5元钱卖20箱“洋河”大曲，顶自己的工资。孙某见有利可图，就答应了夏某，3个小时后，夏某将20箱“洋河”大曲送到孙某的超市，孙某当场付款给夏某。当孙某销售了10箱(经营额1500元)时，被胶南市工商局执法人员在检查中发现，孙某经销的“洋河”牌大曲根本不是“洋河”，而是“洋酒”大曲，其“酒”书写印制的不仅十分“河”，而且还与“洋河”商标极为相似，消费者很难辨认出是“酒”还是“河”。在讨论该案应不应该立案查处时，产生了三种意见。

第一种意见认为，从该酒的外包装“洋酒”与“洋河”读音来看，难以构成近似商标，因为“洋酒”与“洋河”的读音相差万里，从听觉上引不起消费者对商品来源的误认。如果将其认定为近似商标，难以向当事人解释。

第二种意见认为，从该酒外包装“酒”与“河”的字体来看，也构不成近似商标，因为“酒”与“河”是两个截然不同的汉字，易于区分，因此，不能将其认定为近似商标。

第三种意见认为，尽管“洋河”与“洋酒”的读音、字体存有不同，但从整体来看，却构成了近似商标，因为从整个酒的外包装看，虽然“洋酒”与“洋河”的读音、字体存有差异，但其设计的外包装与“洋河”酒商标的设计极为相似，消费者容易将其混淆，误认为该酒就是“洋河”酒。因此，应该判定为近似商标。

所谓近似商标，是指商标的文字、图形或者其组合，在读音、含义或者整体结构上与他人已经注册的商标近似，容易引起消费者对商品来源误认的商标。就是说在同一种商品或类似商品上使用的商标，如果其“音”、“形”、“意”近似，容易使消费者混淆的，即为近似商标。从实践办案中，判定商标的近似，应从以下几个方面加以分析判定：

一、判定文字商标近似，主要应从文字的读音、外形两方面考虑。一是读音相同的，即可判定为近似商标。如“飞燕”与“飞雁”。因为商标在使用，尤其在广播、电视的广告宣传过程中，人们不仅要看，还取决于听。这种听觉难以分清的读音，极容易混淆听众和误导消费者。二是读音虽然不同，但商标的字体外形相近。如果在商标设计上不具有独创性，读音虽然不同，但容易引起消费者混淆的，如“洋河”与“洋酒”、“石林”烟与“五林”烟、“青岛”肥皂与“青鸟”肥皂。三是使用不同的文字，但其含义相同的商标，都可以判定为近似商标。如“雪碧”饮料与“碧雪”饮料。

二、判定图形商标近似，主要从图的外形、选材范围、主体部分等多种因素考虑，一般应侧重于从视觉效果上进行比较判断。一是要结合文字综合分析判定。在图形商标中，图的外形结构是主要的，如果从整体观察，图的外形容易使消费者产生误认，尽管名称不同，选用题材不同，但仍属于近似，如“海燕”与“海鸥”、“凤凰”与“金风”，虽然是两种不同的动物，但作为商标图案，一般消费者难以区分，直观给人的感觉有近似之处。二是要整体判定。有的商标图形本质部分或主体部分与他人商标相同或者作不显著的改变，仅在次要部分或附体作变化，然而整体上仍使人不易区分，则也属于近似商标。三要个别判定。有的商标图形虽不近似，但文字读音相近并无法区别其所指事物的，如“金鑫”家具与“锦馨”餐具。以上这些情形的商标，都可认定为近似商标。

三、判定文字和图形组合商标近似，应对组合中商标文字、图形以及主体部分对比分析判定。一是只要商标之间的文字或图形有一种近似就可以判定为近似商标。如商标中既有图形又有文字，只要侵权人将其一部分，或图形或文字用于自己商标，就属于近似。二是商标设计思想和色彩相近，且整体观察容易混淆的商标，可判定为近似。

从以上分析可以看出，第三种意见是对的。因此，应该对孙某经销的“洋酒”牌大曲，依法进行立案查处。