如何认定挪用公款罪时存在的问题?

一、认定挪用公款罪时存在的问题：

(1)国有公司、企业、事业单位和人民团体工作人员和国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行非法活动;或者挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的;或者挪用本单位资金数额较大、超过三个月未还的行为。

(2)国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的;或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。

(3)国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

(4)国家工作人员利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。

2、在认定某一挪用公款行为，是否构成挪用公款罪时，要把握以下几点：

(1)考察行为人是否属于具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄，且具有本法第93条所规定的国家工作人员身份的人员范围。如果缺少上述三个条件之一，该行为人也不能成为挪用公款罪的主体。至于国家工作人员的范围，要严格依照法律规定确认。

(2)考察行为人是否实施了挪用公款行为，挪用公款的行为是否属于依法从事公务过程中实施的。

(3)考察挪用公款的行为，是否具有三性。即从事非法活动性、进行营利活动性和超过三个月未还性。

(4)考察所挪用的款项是否属于公款范围。这里的公款作广义解释，既包括货币，也包括有价证券和特定款物。

(5)对于营利型、未退还型的挪用行为而言，还要考察被挪用的公款数额是否属于数额较大，即一万元至三万元范围。其中，公款数额不包括挪用时至案发前所生的利息;营利的多少并不影响对营利目的的认定;案发后行为人是否积极退还公款，并不影响对挪用公款罪的认定，但退赃行为可作为量刑情节考虑。

(6)对于非法活动型挪用公款行为而言，没有数额、时间上的限制。同时，非法活动泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动，不管该非法活动是否完成，只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动时，即视为非法活动型挪用公款行为。

(7)挪用公款罪的挪用人与使用人，有时一致，有时不一致。但并不影响对挪用人犯罪的认定。

二、挪用公款罪的处罚：

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

根据最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日施行)的规定，对挪用公款案量刑时应注意以下问题：

1、挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。

2、挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

3、挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。

挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计人挪用公款的数额。

4、挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。

5、挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月末还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照上述规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照上述规定的数抵幅度，确定本地区执行的具体数额标准。

挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

6、缓刑问题。据最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》(1996年6月26日)规定，对下列挪用公款犯罪分子可不适用缓刑：

(1)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的

(2)没有退赃，无悔改表现的

(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或将赃款用于走私、赌博等非法活动的

(4)属于共同犯罪中情节严重的主犯，或有数罪的

(5)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的

(6)犯罪涉及的财物属于特定款物，情节严重的

三、挪用公款与借贷公款的界限：

以合法借款的方式变相挪用公款是挪用公款罪的常见手段，也是案发后行为人企图逃避法律制裁所经常使用的借口。因此，正确区分挪用公款与借用公款的界限，对于准确认定并依法惩治挪用公款犯罪具有重要的实践意义。

借贷公款，是指单位负责人或经管财务人员，批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国金融法律法规的规定，非金融机构未经国家批准是不能进行信贷活动的，因而借贷公款是一种违反财经法规的行为，具有行政违法性。从实践看，借贷行为具有以下特征：第一，形式的合法性。借贷一般要经过一定程序和办理一定手续，如领导决定、订立合同、财务入帐等。第二，主体的法人性。行为人一般是单位负责人或主管财务人员。这些人，对内有经营决策权、公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。第三，动机的公利性。一般是出于为单位谋利的目的。因此，要确定某一行为是借贷公款，还是挪用公款，应从如下几个方面把握：

(1)是否履行了合法的手续。此处有两层含义：一是本单位与借款单位之间是否有真实有效的借款合同，合同的形式既包括书面形式，也包括口头形式及《合同法》所允许的其它形式;二是作为出借人是否履行了正常的财务手续。从司法实践来看，双方之间是否有真实有效的借款合同易于确定，但在确定是否履行了相关的财务手续时，却应注意以下几点：①不能仅凭单位的财务帐目是否真实反映了借款关系作为判断是借款关系还是挪用公款行为的唯一依据。因为按照目前我国的财政金融规定，非金融单位不能从事借贷业务，因而有的单位在出借公款后往往会在财务帐目上作相应地处理。如果单位借出公款后，即使在财务帐上虚列了与借款单位的经济往来，只要能证实本单位与借款单位之间有真实的借款关系，亦应认定为借款关系。②即使单位财务帐上反映出与公款使用单位有应收应付关系，我们也不能就因此而否认挪用公款行为存在的可能性。实践情况看，行为人挪用公款后为保持帐面平衡，以应付有关的检查，往往会在帐上虚挂应收款。在单位财务帐上能够反映应收应付关系的情况下，一方面要考察本单位与公款使用单位之间是否有真实的经济往来关系，另一方面要考察本单位对这一经济往来关系是否知道，借此方能确定是借款关系还是挪用公款行为。

(2)出借人的资格是否合法。只有单位作为公款的合法所有人才可以将公款借出，所以在确定某一行为是借用公款还是挪用公款时，首先要确定是以单位的名义还是以个人的名义借出。在确定是以单位名义还是以个人名义借出时，不能仅从形式上看，而要从实质上看是否是以单位的名义：第一，看借出公款是否是集体研究、集体决策的结果，如果是集体研究决定出借公款，即使形式上未用单位的名义，也应认为是单位名义;第二，如果借出当时未经集体研究，而后来获得单位的追认，也应视为是以单位的名义。此处的追认仅应限于明示的追认，而不包括默示。因为默示从法律上讲仅是一种推定，这种推定并不能确定单位是否确有出借公款的真实意思。

(3)要看出借公款的受益者是单位还是个人。挪用公款罪在客观方面的特征就是将公款归个人使用，行为人的根本目的就是为了满足自己的某种利益需求。而借款关系中，单位出借公款的目的是为了满足单位的利益要求。所以通过考察出借公款的受益者是单位还是个人，亦有助于区分是合法的借款关系还是挪用行为，特别是在单位领导人出借公款的情况下更是如此。如果“出借公款”的受益人是个人，则纵然行为人声称是出借公款，也不能排除挪用公款的可能性。反之，如果出借公款的受益人是单位，则应作为借款关系。此处所称“受益”，并不仅限于物质性的利益，其它诸如为保持业务关系等非物质性的利益，亦应属于此处的“受益”。如果一方面单位从出借公款中获得了利益，另一方面行为人亦从中获得了某种私利，仍不能认为行为人是为了获取私利而挪用公款，行为人的获取私利行为如构成其它罪，则应按相应的罪名定罪处罚，不能以挪用公款罪进行处罚。

另外，在确定某一行为是借贷关系还是挪用公款行为时，除在总体上把握外，还应就挪用公款的三种不同用途进行具体的分析。①对于非法活动型的挪用公款而言，根本不存在与合法借款关系之间的区别问题，这是由所从事行为的非法性所决定的;②超期未还型的挪用公款，由于其使用用途的合法性，因此存在与合法借款行为之间划清界限的余地。只要行为人经过审批办理了相应的借款手续，就应视为借款关系;③对于营利型的挪用公款，只要是以单位的名义借出，并且单位从中获得了某种利益，虽然这种行为违反了有关法律法规关于非金融机构不能直接从事借贷业务的规定，但不能因此而否认其借贷关系的存在，对其不宜以挪用公款罪论处。有人认为此种情况下即使办理了借贷审批手续仍可构成挪用公款罪的观点是不能成立的，这实际上是混淆了一般违反财经法律法规行为与挪用公款罪之间的界限，此种情况不符合“挪用公款归个人使用的”挪用公款罪的构成要件。

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