房地产诉讼中的证据保全

证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，采取一定措施保全证据的制度。狭义上的证据保全是指人民法院或公证机关保全证据的活动，广义上的证据保全还包括诉讼当事人自己采取的保全措施。

证据保全的实质是通过事先调查，把可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，使其能够发挥证据的作用，从而证明案情的相关事实，并最终有利于当事人诉讼的目的，也有利于人民法院的正确裁判。比如在房屋质量纠纷中，对房屋存在质量问题的事实必须予以确定，否则待房屋修复后，再要提取证明房屋存在质量问题的物证就十分困难。因此，在此类纠纷中，购房者常常在诉讼前就向公证机关申请采取证据保全措施，以保全将来可以证明房屋确实存在质量问题的证据，从而保证自己在诉讼中处于有利地位。在建筑工程质量纠纷中，对一些隐蔽工程的质量问题，也常常需要采取证据保全措施。

证据保全分为诉讼前的证据保全和诉讼中的证据保全。两者主要存在以下三个区别：

1.保全证据的部门不同。诉讼前的证据保全，一般由公证机关进行。尽管《公证暂行条例》只规定了保全证据是国家公证机关的一项业务，并未规定公证机关只能在诉讼前保全证据，但在实践中，公证机关保全证据的公证业务，通常都是在诉讼尚未开始就进行的。诉讼中的证据保全，根据《民事诉讼法》第七十四条规定，由人民法院进行。

2.保全证据的程序不同。诉讼前由公证机关进行的证据保全，必须是根据当事人的申请，公证机关才能采取保全措施。诉讼中的证据保全，既可以是法院根据诉讼当事人的申请，也可以是法院依职权主动进行。也就是说，法律赋予了人民法院在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，主动采取措施保全证据的权力;而公证机关则没有这样的法定权力。

3.保全证据的条件略有不同。诉讼前由公证机关进行的证据保全，在什么条件下可进行，法律没有明文规定，通常只要当事人认为有必要进行，公证机关就可依法采取保全措施。当然，当事人进行证据保全，也是基于该证据可能灭失或者以后难以取得，但在理解上并不像诉讼中人民法院进行的证据保全那样严格。人民法院在诉讼中进行证据保全时，必须符合法定条件，即在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才能进行，这取决于人民法院的理解、判断。最终是否采取保全措施，完全由然法院自行决定。

证据保全部门采取证据保全措施时，一般根据证据的种类不同而采取相应的保全方式，并按照收集证据的规则及要求进行。如对“书证”采取保全措施时，常采用拍照和复制的方式;对“物证”的保全，一般通过勘验、制作笔录、拍照、录像，条件允许的则提取原物进行保全;对“证人证言”进行保全时，一般通过询问，对其陈述的内容做好笔录或者录音的方式予以保全和确定。在房地产诉讼实践中，以上述三种证据保全为主，对物证的保全尤为常见。特别是建设工程纠纷中，发包人对工程质量提出异议，往往需要保全证据。如对施工现状进行拍照、摄像等，并由公证人员到场制作公证文书。