秘密录制的视听资料可以作为证据使用吗

【案情】

2011年3月6日，原告韦x、韦xx与被告罗x签订了一份《租赁合同书》，约定由罗x南丹县金芙蓉商业步行街第2栋1层2-140号的店铺出租给原告，月租金为2000元，租赁期限至2012年12月31日止。租赁期满后，2013年1月1日，原、被告再次签订了一份《租赁合同书》，约定原告继续租赁门面，租赁期限至2017年12月31日止，月租金2800元。2013年9月9日，被告与案外人黄x签订了一份《门面转让协议》，约定将位于金芙蓉商业步行街第2栋1层2-140号门面(包括被告原出租给他人卖十字绣的14.5平米方的门面)的使用权整体转让给黄x，共计约67平方米，转让费中包括押金等一切相关费用，本协议签订前罗x经营中所产生的一切费用由其自行负责。被告收取黄x交纳的15万元门面转让费后，即将门面整体转让给黄x经营。同月16日，被告找到原告，称原告承租门面5年，每年应支付1万元门面转让费，收取门面转让费是行规，无须出具收条，在收取了原告交纳的5万元门面转让费后，被告告知原告，2-140号商铺共67平方米的门面已整体转让给黄x，包括原告所承租的14.5平方米的门面亦一并交由黄x管理，租金由黄x自行收取。原告经了解方得知被告与商场业主约定的租赁期限到2015年12月31日即届满，其根本无权擅自出租门面至2017年12月31日。原告遂找到被告协商撤销《租赁合同书》，并要求被告退还门面转让费5万元、电费押金500元给原告，被告称现门面已整体转让给黄x梅，如原告欲解除租赁关系，则应由黄x退还剩余转让费和电费押金500元。但黄x认为支付给被告的15万元转让费中，已包括原告经营的十字绣门面转让费，原、被告之间的租赁关系与其无关，不同意额外再退还原告的上述费用，原告遂诉至法院，提交两段录音并申请了两位证人出庭作证，证实被告曾收取过5万元“门面转让费”的事实。

【分歧】

本案有两种处理意见

第一种意见：民诉法对证据的形式予以了规定，属于视听资料的一种，能够作为证据使用，虽未经被录音者同意，但获取录音的目的是为案件的事实获得真实的陈述，该录音来源途径合法，且有证人证言佐证，可以作为本案的定案依据。

第二种意见：偷录行为的侵犯了被录者的知情权，属于非法途径获得的证据，按证据规则的有关规定，应当予以排除，故不能作为证据使用。

【评析】

笔者同意第一种处理意见，理由如下：

1、被告罗x与业主约定，金芙蓉商业步行街第2栋1层2-140号商铺的租赁期限至2015年12月31日即届满，被告无权擅自将租赁期限延长至2017年12月31日，但被告在与原告签订的《租赁合同书》中约定，门面的出租期限至2017年12月31日止，可见原告是因重大误解方与被告签订合同，现被告亦同意撤销此合同，故对于原告要求撤销与被告于2013年1月1日签订的《租赁合同书》的诉讼请求合法有据，应当予以支持。

2、在原告提交的视听资料中，韦x讲到：“合同签到17年那还有5年的时间，那我给你5万块转让费，如果你只给我做3年，那你退我两万……”被告罗x回答：“那这种的话我去跟她(黄x)讲，你给人家做到17年，你就不用补两万块钱我，如果你给人家做到15年，那你补两万块钱来……我问她你想给人家租吗?不给人家租你就退5万块钱给人家，门面你就收回去……”由此可见，被告确实曾收到过原告交纳的5万元门面转让费，只是认为原告退还门面给黄x使用，应由黄x自行转让费退还。证人胡xx、莫xx陈述曾在被告经营的店铺里听到原告韦x与被告协商退还门面转让费的相关事宜，被告当场承认曾收到过原告交纳的门面转让费5万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第三项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，原告提交的视听资料并非是侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告对合同的重大误解是被告所造成的，原告并没有过错，因此原告要求被告全额退还门面转让费5万元的诉讼请求合法有据，应当予以支持。