司法鉴定在刑事辩护中的技巧是什么

内容提要：司法鉴定在刑事诉讼中具有重要价值，但我国现行的司法鉴定在多方面存在着制度上的缺失，不仅影响了刑事诉讼的公平与效率，还在一定程度上弱化了当事人的诉讼权利，同时也给辩护律师办案造成了一定的困难。因此，辩护律师必须全面研究我国司法鉴定中所存在的问题及解决方案，切实掌握在刑事辩护中科学运用司法鉴定结论的宏观策略，以及应对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定(结论)问题的具体技能技巧。

一、我国司法鉴定的启动权问题

司法鉴定的启动是司法鉴定程序的开始，也是司法鉴定实施的前提，其中包括提出司法鉴定的申请和进行司法鉴定的决定两部分。司法鉴定的启动是否符合法律的规定不仅涉及司法鉴定的合法性问题，还直接影响到鉴定结论作为法定证据的证据能力。因此，司法鉴定启动权在司法鉴定制度中具有十分重要的地位，这是毋庸置疑的。而刑事司法鉴定启动权的立法规定是否合情合理，是否符合刑事诉讼法及刑法的价值取向，则直接影响到司法公正与效率。针对司法鉴定启动权这一问题的重要性，与会人员对这一问题展开了深入的讨论。

(一)司法鉴定启动权的含义

与会专家认为，司法鉴定启动权具体包括司法鉴定的启动申请权与司法鉴定的启动决定权。司法鉴定的启动申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权力。

(二)我国当前司法鉴定启动权的配置现状

从目前我国刑事诉讼法的相关规定看，公安、国安、检察机关、人民法院在不同的诉讼阶段都有决定司法鉴定的权力，即司法鉴定的启动权主要还是掌握在公检法三机关及其司法人员手中，而当事人只有鉴定的启动申请权。

具体来说，在我国现行司法鉴定制度下，公检法三机关在各自的诉讼活动中都可以独立地决定司法鉴定的事项。在侦查阶段，侦查部门根据我国《刑事诉讼法》第119条规定享有司法鉴定决定权;在审判阶段，审判机关根据我国《刑事诉讼法》第159条规定和《刑事诉讼法司法解释》第59条规定享有司法鉴定权。而当事人根据《刑事诉讼法》第121条和第159条的规定仅享有司法鉴定的启动申请权，申请权是否会被批准而最终取决于相关决定机关的意愿，法律并没有给予相关保障。因此，“我国刑事司法鉴定的启动机制体现了主体的多元化、启动类型的概括化、当事人启动权被虚化的特点。”

(三)司法鉴定启动权配置所存在的不足及其完善方案

司法鉴定的启动权是司法鉴定制度中首先面临的问题，该问题的焦点在于如何分配这种权力。司法鉴定是具有专门知识的人为补充法官认识的不足对鉴定事项进行判断的活动。按照设立鉴定证据制度的基本要求和世界各国的普遍做法，鉴定的启动应由法官决定，再鉴定的决定也是鉴定启动权的一部分，当事人对鉴定的启动或再次启动只享有请求权。而根据目前我国刑事诉讼法及相关司法解释，公安机关、检察机关与法院平等享有鉴定启动权，这不得不说是我国立法上对鉴定证据制度规定的突出特点。

我国现行司法鉴定启动制度存在诸多弊端：首先，控辩双方之间的权利/权力严重失衡，不利于发现事实真相，不利于判决公正的实现，且与刑事诉讼的控辩平衡理论相矛盾。其次，辩方参与诉讼的权力过小，虽然当事人可以提出申请，但没有决定权，这就在程序上限制甚至剥夺了当事人的合法权益，同时也违背了人民法院作为审判机关中立地位的原则，难以体现刑事司法鉴定程序的公正。再次，由于当事人参与程度较小，辩方对诉讼的判决结果的接受度大大减低。最后，由于公检法均享有司法鉴定的启动决定权，均可以自行启动鉴定或再鉴定程序，这种刑事司法鉴定程序启动主体多元化的现状，造成鉴定启动的无序，以致重复鉴定的情形无法控制，不仅影响了诉讼效率，延长了诉讼周期，还十分不经济。

鉴于司法鉴定启动权制度仍存在诸多弊端，在研讨会上有人指出，应推进控辩平衡，在刑事诉讼的不同阶段相应的赋予当事人司法鉴定启动决定权或司法鉴定启动申请权。有专家提出了如下具体的制度方案：首先，在侦查阶段赋予当事人相应的司法鉴定启动决定权，即可由当事人(包括控辩双方)协商自行决定鉴定委托机构，并报相关机关备案，且这种权利由当事人自行行使，无需经过相关机关的批准或同意(仅需要备案)。其次，由于审判阶段鉴定的目的系补充法官认识能力之不足，同时为推进控辩平衡，因而在审判阶段是否启动鉴定程序应由法院自主决定，即在此阶段有且仅有法院具有司法鉴定启动决定权。具体来说包括以下两方面的内容：一方面，赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时才有申请重新鉴定和补充鉴定的权利;另一方面，限制法院、侦查机关的相应权力。这种限制主要体现在以下两点：一是法院仅有权根据法律规定和当事人及相关机关的申请决定是否启动鉴定程序;二是只赋予侦查机关和检察机关在这一阶段申请鉴定的权力，即侦查机关和检察机关要对有关问题进行鉴定时必须向法院提出申请，经法院批准并由法院委托的鉴定人进行鉴定。多数专家认为，这样的一种制度设计既推进了控辩平衡，又使得作为审判机关的法院保持了其中立的地位，与此同时还能在一定程度上防止非理性重复鉴定情形的发生。

二、我国司法鉴定机构的设置问题

我国司法鉴定体制的现状，以全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(该决定于2005年10月1日起施行，以下简称《决定》)的出台为界可分为前后两个不同的阶段。在《决定》出台前我国各级各类司法鉴定机构为数众多，不仅公检法三机关均拥有自己的司法鉴定机构，且还有高校和科研院所的鉴定机构以及社会司法鉴定机构。在众多的司法鉴定机构中尤以公检法机关的鉴定机构占优势。由于司法鉴定机关众多，且公检法三机关的司法鉴定机构存在明显的优势，可以说在《决定》出台之前，我国鉴定机构的设置上存在多方管理、各自为政、混乱无序的状态。一方面，公检法机关“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的做法使鉴定结论的公正性受到质疑;另一方面，各种鉴定机构多渠道、多层次鉴定，而且重复鉴定往往造成资源浪费。

为了解决上述问题，国家开始构建统一的司法鉴定体制，并出台了《决定》。《决定》中明确规定从事法医类、物证类和声像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，明确规定由国务院司法行政机关主管全国的司法鉴定工作，并赋予了其相应的行政管理权。《决定》中取消了法院系统和司法行政部门的司法鉴定机构，规定法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。与此同时，《决定》保留了侦查机关的鉴定机构，但规定侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

《决定》的出台无疑使我国的司法鉴定机构的设置向前迈了一步，但我们不难看出，《决定》虽然取消了法院系统和司法行政部门的司法鉴定机构，并对侦查部门的司法鉴定机构的业务范围进行了限制，但我国司法鉴定机构仍然是种类众多、纷繁复杂——不仅包括侦查机关内部设立的鉴定机构，还包括司法行政部门管理的大量的社会鉴定机构，以及未纳入司法行政部门管理的由其他各部门设立的行业鉴定机构。与此同时，《决定》对侦查机关内部的鉴定部门的保留，使自侦自检的情况依然延续，容易导致鉴定人员为迎合办案的需要而在鉴定过程中注重收集有罪、罪重的证据，而忽略无罪、罪轻的证据，从而使鉴定结论有所偏颇。因此，我国司法鉴定机构的设置体制仍需改革。

从已建立的司法鉴定机构及其运转方式来看，我国目前司法鉴定机构的设置仍然有如下不如意的地方：

一是鉴定机构多但分布不合理。近年来，大量社会鉴定机构应市场需要而产生，而这些社会鉴定机构在经济发达地区的数量远远高于经济欠发达地区。这种分布的不合理，体现了国家宏观调控和规划的种种不足。

二是鉴定机构运行机制尚未理顺。虽然《决定》规定对三类社会鉴定机构实行登记管理制度，但并未解决未纳入管理的社会鉴定机构的管理问题，也未对侦查机关内部设立的鉴定机构、司法行政部门管理的鉴定机构、其他各部门设立的鉴定机构三者之间的关系作出明确的规定。各个鉴定机构之间受理鉴定的范围不明，鉴定机构权责不清，市场化和公益性往往冲突，鉴定结论把关不严，各鉴定机构的公信力不高。

三是鉴定机构的设置具有浓厚的行政色彩。在鉴定机构设置上，大多采用行政管理模式，即“下级”鉴定机构主动向“上级”鉴定机构请示汇报，“上级”鉴定机构主动定期、不定期到“下级”鉴定机构检查指导工作，鉴定活动失去了应有的独立性和中立性。鉴定活动的行政色彩，经常使原本属于正常的鉴定活动演化成为部门利益之争，不同行政级别的司法鉴定机构往往以不同的鉴定结论意见进行“对抗”。

可见，目前我国司法鉴定机构在设置上仍不够科学，且由于设置不科学这一问题，衍生出了一系列的不良现象，因而对司法鉴定机构设置的体制进行修改是势在必行的。这在学界也引起了广泛的讨论，就目前而言，对于司法鉴定机构设置的体制，理论界众说纷纭，主要有“一元说”、“多元说”、“一元多极说”、“一元为主、多元结合、专门辅助说”，这些学说均有突出的优点，但同时也存在一定的弊端，可以说，如何建立符合我国国情的司法鉴定机构设置方案，仍是我们应进行长足探讨的一个重大课题。

三、重复鉴定控制难的问题

重复鉴定问题引起了与会专家的较大关注。重复鉴定又称为反复鉴定，系指对案件中的同一个专门性问题，经过多个鉴定机构的多次鉴定，获得一致意见或者不一致意见的现象。重复鉴定与重新鉴定相关联，重新鉴定应独立进行，不受以前鉴定的影响，因而重新鉴定一般要另行委托新鉴定人进行，并附送历次鉴定所需的鉴定资料。正是因为这一点，重复鉴定程序在法国又被称之为“反鉴定程序”，被认为是“选任新的鉴定人”。

重复鉴定中涉及的重要问题有以下几个方面：

(一)重复鉴定的合理性问题分析

有专家认为，黄静案作为重复鉴定的“标本”引起了学界广泛的讨论，而近年来类似黄静反复鉴定的案件屡有发生，有的案件鉴定次数高达七八次之多。可以说在我国的司法实践中，涉及专门性问题的案件，启动再鉴定程序的案件，比例是相当高的。反复鉴定既有理性的一面也存在非理性的一面，从本质来看，反复鉴定乃再鉴定的表现形式，再鉴定是法律规定的正规程序，(再鉴定的表现形式包括补充鉴定和重新鉴定两种，我国三大诉讼法及相关司法解中，均有关于补充鉴定和重新鉴定的规定。)且再鉴定是维护当事人合法权益的必要保障措施，对鉴定证据的客观性等方面无疑具有积极作用，因而其存在具有合理性。但不正常的反复鉴定违背了再鉴定的目的，是制度缺陷等原因造成的非理性的必然结果，给鉴定制度乃至诉讼制度带来诸多弊端。不正常反复鉴定的非理性主要表现在：

第一，启动主体的多元化，造成鉴定启动的无序。在谈到司法鉴定启动权问题时，与会人员已经指出了启动制度所存在的诸多弊端，也指出了启动主体多元是造成非理性反复鉴定的原因之一，而在讨论反复鉴定问题时，专家也指出鉴定启动的无序也是反复鉴定非理性的主要表现之一。在我国刑事诉讼中，公安机关、检察机关、法院均有鉴定启动权，任何一部门都可根据需要启动鉴定，这样一来反复鉴定就成为部门利益之争的某种方式，为了实现各自利益，针对同一鉴定事项由不同机关或部门展开反复多次的鉴定也就逐渐泛滥，这种启动鉴定的无序状态正是非理性反复鉴定的表现特征。

第二，启动条件的随意性与启动再鉴定程序的目的相背离，影响诉讼的公正与效率。设立再鉴定程序的目的之一是为了维护当事人的合法权益，是为了进一步实现诉讼的公正与效率。但由于再鉴定程序启动条件在立法上规定得较为笼统，因而再鉴定的启动往往具有随意性，这种随意性正好表征了非理性反复鉴定的特征。按照立法的规定，在司法实践中，任何一部门对书面的鉴定结论“不服”，即可启动再鉴定程序，而不是把通过严格审查后对鉴定证据的不足或缺乏合理评价作为启动的条件。在司法实务中，由于鉴定结论肯定会对一方不利，因“不服”启动再鉴定往往具有随意性，各个不同的司法机关均可对不利于某方的鉴定结论启动再鉴定，从而导致鉴定程序频频启动，结案十分迟缓。

第三，鉴定主体的依附性，影响鉴定的客观公正，进而损害法律的权威。在不正常的反复鉴定中，公安机关、检察机关内部的鉴定机构都会接受委托进行重新鉴定，由于鉴定机构缺乏独立性，难以保持其中立性，有时为了“捍卫”本部门的利益，鉴定结论的倾向性十分明显。各部门互相否定、互不服气，使鉴定的科学性、客观公正性倍受质疑，严重损害了法律的权威。

(二)重复鉴定控制难的理性分析

不正常的重复鉴定所带来的负面影响是显而易见的，要想找出遏制不正常反复鉴定的办法，就必须对其成因进行理性的分析。有专家指出，不正常的重复鉴定难以控制的原因是多方面的，总结起来主要有以下几点：

第一，认识上的误区是产生重复鉴定难控制的主观原因。实践中很多人误认为鉴定机构依附的机关或部门的行政级别越高，鉴定证据的证明能力越强，于是实践中纷纷采用“更高级别”的鉴定机构来否定“低级别”鉴定机构作出的鉴定结论。“上级鉴定结论优于下级鉴定结论”的观点是人们认识上的误区，因为：其一，鉴定主体(包括鉴定人和鉴定机构)没有地位或级别之分，对其评价是通过判断其是否具有鉴定资格、知识等标准来进行的，即对其评价只有鉴定能力“适格”与“不适格”之分，而不应该有地位或级别之分;其二，因鉴定是补充法官认识能力之不足，故对鉴定证据的证据能力与证明力的评价，应当由法官按照证据规则和诉讼程序规定，根据鉴定证据的特点结合全案情况进行综合判断。这一认识上的误区与我国鉴定机构多采用“行政模式”的设置体制有关，采“行政模式”来设置鉴定机构难免会造成“上级鉴定结论优于下级”的误导。因而，可以说根据“行政级别”判断鉴定证据的客观性，是鉴定机构设置违反其自身规律这一历史遗留问题的副产品。

第二，立法上的错误和缺陷使不正常的重复鉴定启动有了可能。因为根据现行刑事诉讼法及相关司法解释，司法鉴定的启动权具有多元性，且启动条件具有随意性。这种立法上的缺陷使得不正常的重复鉴定的启动有了可能性，造成在诉讼的任一阶段，公检法机关均可能根据自己的需要而启动司法鉴定的现状。

第三，鉴定参照标准的缺陷为不正常的重复鉴定制造了条件。我国司法鉴定参照标准的现状可以描述为以下三句话：参照标准多元化，且相互间不一致;多数鉴定专业领域的鉴定技术标准和规范尚属空白，无可参照的规范标准;一些参照标准缺乏科学性依据和具体操作性规定。而我们知道，鉴定参照标准不科学、不客观、或缺少鉴定参照标准，使得不同的鉴定人对同一鉴定事项完全可以“合理的”得出截然不同的结论。诉讼中的各个主体就利用这种“合理的”矛盾现象，常常根据各自的利益需要分别决定或申请鉴定。可以说我国鉴定参照标准的缺陷为反复鉴定大开了方便之门。

第四，目前鉴定人水平的参差不齐与机构设置上的行政色彩是产生重复鉴定的客观原因。鉴定证据的客观性会受到鉴定主体能力的影响，由于历史的原因，我国目前鉴定人水平参差不齐，在司法实践中，只有通过反复鉴定来“纠错”。在鉴定上，行政管理模式的机构设置，使鉴定活动具有了行政色彩，使原本属于正常的鉴定活动演化成为部门利益之争，各部门往往通过行政级别高低来以不同的鉴定意见进行“对抗”。

(三)重复鉴定的控制对策

有专家认为，欲从根本上合理控制重复鉴定，须进行三个方面的工作：

第一，彻底改变现行对鉴定人(或鉴定机构)资格的管理模式。具体来说，不论鉴定主体资格的管理模式作何种选择，在主体资格的管理问题上都应坚持以下原则：(1)鉴定主体的独立性原则，即鉴定人(或鉴定机构)应当独立于诉讼构造中的任何一方而存在。鉴定人(或鉴定机构)之间是平等的关系，不应存在行政上的隶属关系，鉴定主体应独立完成鉴定活动，不应受外界不正常干预的影响。(2)鉴定主体的中立性原则，即鉴定主体进行鉴定活动时应立足于客观事实全面客观地分析有关事项而不应有意识倾向地提供支持一方当事人的证词。(3)鉴定主体的适格性原则，即要求鉴定主体不仅在资格上适格且应具备相关的专业能力。(4)对鉴定主体的鉴定活动监督的有效性原则。

第二，修改和完善现有法律规定。(1)确立法官控制鉴定再启动权的制度。(2)在审判阶段，双方当事人享有平等鉴定启动申请权和鉴定人选择权原则。鉴定结论是法定的证据形式之一，作为一种证据形式，控辩双方均应享有平等的举证权利，因而双方当事人在审判阶段应享有平等的鉴定启动申请权和鉴定人选择权。(3)再启动鉴定程序条件法定性原则，这一要求可以杜绝再鉴定启动的任意性。(4)鉴定过程的公开透明化原则。鉴定的公开透明有利于当事人了解鉴定活动、监督鉴定活动，从而增加其对鉴定意见的认同感。

第三，全面制定配套的科学鉴定标准。鉴定意见是鉴定人对鉴定对象所作出的综合判断，这种判断是凭借必须的客观物质基础作出的一种主观性的认识结果。认识结果的客观科学依赖于客观条件的标准化和鉴定意见参照标准的科学化，为控制不正常的反复鉴定必须制定配套的科学鉴定标准。鉴定标准除具备科学性以外，还应具备统一性、易理解性、可操作性和动态性。

四、鉴定主体出庭难的问题

(一)鉴定主体出庭难的现状

在司法实践中，对鉴定结论的审查有两种形式：一是鉴定人出庭就鉴定目的、鉴定过程、鉴定依据、鉴定手段、鉴定结论等方面接受当事人、辩护人、公诉人的质询;二是鉴定人不出庭，鉴定结论只是以书面形式接受法庭的审查。从理论上来说，上述第二种审查的形式应严格限制适用，鉴定人原则上均应出庭接受当事人、辩护人、公诉人的质询，只有在符合法律规定的特殊情形时鉴定结论才能以书面形式接受法庭的审查。而事实上，我国目前鉴定主体出庭难问题比普通证人出庭难的问题有过之而无不及。在审判实践中，绝大多数法院对于鉴定结论的审查仍然停留于书面审查阶段，对于个案的审查满足于案卷中已有的书面鉴定结论。对于鉴定结论这一关乎刑事被告人刑事责任能力有无、大小以及刑事被害人受害程度的关键性证据，法院在审判过程中通常仅仅是宣读、象征性询问双方当事人有无异议了事，很少通知鉴定人出庭。虽然缺乏全国性的统计资料，但根据各地提供的资料估计，鉴定人的出庭率不会高过刑事案件中证人出庭率的5%。

(二)鉴定主体出庭难的负面影响

作为鉴定主体，不论是英美法系的专家证人，还是大陆法系的鉴定人，出庭都是其应尽的义务，鉴定人不出庭将会导致鉴定证据不具有证据能力等一系列后果。鉴定人出庭作证，是现代诉讼制度的基本要求。鉴定人不出庭而将其鉴定报告作为证据使用的现象，会严重损害审判的公正性，带来一系列的负面影响：其一，鉴定人不出庭接受质询，会导致控辩双方无法询问质证，从而造成对辩方质证权利的剥夺，从程序上严重损害了审判的公正性;其二，鉴定人不出庭导致鉴定证据无法被有效审查，而依靠未被有效审查的证据定案，会大大增加错判的可能性，必然从实体上损害审判的公正性;其三，鉴定人不出庭接受询问和质证，也会导致诉讼的迟延，浪费司法资源。因为在当事人有异议的情况下，无专业知识的法官亦不能确认鉴定结论是否完全、充分，而鉴定人不出庭接受质证，法官即不能及时判断是否需要依当事人申请补充鉴定或者重新鉴定，只能等调查之后再次开庭，势必使得结案时间延长，造成诉讼迟延。

(三)鉴定主体出庭难的原因分析

专家认为，鉴定主体出庭难的原因可以简单归纳如下：

1.立法上存在缺陷。其一，从目前的法律规定来看，鉴定人不出庭接受质询并不影响书面鉴定证据的证据效力。《刑事诉讼法》第157条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读;审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。由此可见，我国刑事诉讼法及其解释在对鉴定结论问题的规定上存在矛盾和漏洞，无疑为鉴定人不出庭接受质询大开方便之门。其二，鉴定人出庭的权利义务规定不明确，是鉴定人不愿出庭作证的根本原因。首先从权利规定来看，鉴定人应享有的具体权利，如获取报酬的权利、鉴定人及其近亲属的人身权和财产权不受侵犯的权利等，而这些权利在我国立法上均未涉及。其实，与证人出庭作证面临的问题一样，鉴定人出庭作证也可能面临一方或者双方当事人的打击报复，这在刑事诉讼中更有可能发生，危险性也更大。而目前对于如何保护鉴定人及其亲属的人身安全没有相应的可操作性的制度和措施;同时鉴定人出庭作证要产生一些费用，比如交通费、食宿费，以及因出庭作证而导致的一些经济损失和误工费，对这些费用如何进行补偿法律没有规定，也没有相应的制度予以配合。这两方面在很大程度上使得鉴定人不敢出庭、不愿意出庭，没有出庭作证的积极性。其次，从义务规定上看，未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，从而使拒不出庭的鉴定人“有恃无恐”。一方面，我国在立法上允许鉴定人可以存在不出庭作证的情形，但对鉴定人可以不出庭作证的法定事由仅作原则性规定，在实践中审判人员难以掌握鉴定人在什么情形下可以不出庭作证。另一方面，立法上仅规定鉴定人应当出庭接受质询，而对不出庭作证的法律后果无明确的规定，因此人民法院通知鉴定人出庭而鉴定人无正当理由不出庭时，无法律依据采取适当措施强制鉴定人出庭。法律在义务责任规定上的缺失，使得鉴定人缺乏出庭作证的法定义务感，也使得鉴定人出庭作证难以落实。

2.司法鉴定体制方面的问题。其一，鉴定机构类型多样，各自为政，多头管理，难以协调统一，法院通知鉴定人出庭时，鉴定机构内部往往相互推诿，不派人出庭。其二，鉴定主体身份的多元化，是制度缺陷造成出庭难的又一原因。公、检等法定鉴定机构的鉴定人，一般都是双重身份，既是鉴定人，又是侦查员、检察官，因身份、职务、地位影响，给鉴定主体出庭工作带来困难和尴尬。其三，在现行司法鉴定体制下，鉴定人被定位为“法官的科技辅助人”或“法官的科学助手”，是利用专门知识帮助法院或者法官进行识别活动，对具体事实进行判断和报告，从而藉以弥补法官知识和经验的不足。在此定位下，司法鉴定人所从事的鉴定活动是一种准司法活动，在某种程度上被纳入国家司法权的组成部分，由此则可以逻辑地推出司法鉴定结论一般不需要也不允许被质疑，是一种“天然”具有证明力的强势证据。因其不允许被质疑，具有强势证据的优势，鉴定人往往不愿出庭，法官也允许对鉴定结论只进行书面审查。我国对鉴定人“法官的科技辅助人”的这一定位，客观上导致了鉴定人出庭作证的困难。

3.认识方面存在一定的偏差。其一，法官的认识存在一定的误区——片面强调鉴定结论这一证据形式的科学性，对鉴定证据的属性和可以影响鉴定证据客观性的因素缺乏全面了解和掌握。在我国的司法实践中，法官存在这样的认识：鉴定结论是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题做出的分析、鉴别和判断意见，其结论不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。有的法官甚至片面认为推行鉴定人出庭作证得不偿失，认为法院本身工作量很大，办案经费十分紧张，推行鉴定人出庭作证额外增加了工作量，提高了诉讼成本，劳民伤财。在这种观念的支配下，鉴定结论成为了“科学的、知识的”，其权威性、客观性和公正性均不可怀疑。这样一来，法官自然不会重视鉴定人出庭质证活动，造成法官对鉴定人的资格、能力等高度信赖，往往最多仅进行形式上的审查，即书面审查，且对形式上“适格”的鉴定人进行鉴定活动所作出的鉴定结论的科学性、公正性不加质疑，并将其直接作为证据用来认定案件事实的现象。其二，鉴定人对出庭作证的义务认识不足。正如上文中所述，立法上虽然指出鉴定人应出庭，但与此同时，立法上缺少对违反此义务的法律后果方面的规定，造成大部分鉴定人对出庭作证的义务认识不足。在司法实践中，鉴定人不同程度上存在这样一种认识，接受鉴定工作后，按时完成鉴定并制作好鉴定书，其鉴定义务就算履行了，至于出庭作证，那是“额外的”工作，大多数情况下不愿出庭，并采用各种借口拒不出庭。其三，当事人由于自身知识缺陷，对鉴定报告内容以及鉴定人出庭作证缺乏足够认识，而审判程序中对鉴定结论争议告知义务程序不完善，致使当事人无法行使“争议权”从而申请鉴定人出庭作证。即使了解这一权利的当事人，行使这一权利也会有一些顾虑。当事人会考虑要求鉴定人出庭，是与法官“作对”，可能会让法官产生对其不信任的误解，“害怕”由于得罪法官而影响判决。其四，我国传统的重实体轻程序的观念与做法，造成片面强调实体公正、注重诉讼的效率，忽视当事人质证权利。长期以来，我国的法律规定以及审判实践总是追求实体公正而忽视程序正义对于诉讼各方利益保护的重要性，并且已经在很大程度上形成了惯性。这种漠视辩方合法权益的思维，使得被告人的种种程序性权益难以得到保障。就鉴定人出庭问题而言，认为只要鉴定证据是“正确的”，为求诉讼效率，没有必要浪费时间要求鉴定人出庭接受控辩双方的质证。

4.能力上的不足是鉴定人出庭难的客观原因。其一，对法院和当事人而言，存在支付能力不足的问题，使鉴定人的一些基本权利无法得到保障。其二，对鉴定人而言，目前存在心理承受能力、出庭作证经验、语言表达能力等多方面的不足，使其难以胜任出庭作证的活动。

(四)鉴定人出庭在刑事辩护中的必要性

有专家提出，鉴定人出庭接受质证在刑事辩护中的必要性在于：

其一，从鉴定人出庭的性质来看，鉴定人出庭具有必要性。在大陆法系国家，习惯地将鉴定人与证人分开，认为鉴定人与证人在证据处理方法上不尽相同，并赋予鉴定人高于证人的诉讼地位。我们认为鉴定人既不是一方当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中专门性问题的专家，同时又是诉讼参与人之一，是在诉讼中处于中立地位的诉讼参与人。尽管鉴定人具有可替代性，而证人不可替代，但从广义上讲，鉴定人也是证人，鉴定结论也属于言词证据的范畴，其理应出庭接受质证。

其二，从鉴定结论这一证据价值来讲，鉴定人出庭具有必要性。鉴定结论对定案起着至关重要的作用，甚至决定着刑事被告人的生命，其应当出庭对鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程等作出说明，并接受诉讼各方的询问。

其三，鉴定人出庭接受质证是公正与效率的价值目标要求。鉴定人出庭就鉴定结论进行解释和说明，并接受法官及控辩双方的质疑与询问，可以明确每一鉴定结论的真实性、客观性、与其他证据的关联性，这不仅为法官依法公正、及时的审理案件提供了可能，同时也保障了当事人双方询问权、异议权的实现，且给审判人员决定是否需要重新鉴定提供依据，从而有效避免多头鉴定、重复鉴定等浪费诉讼资源行为的发生，提高司法审判效率、节约司法成本。否则，鉴定结论的错误难以得到及时发现和纠正，最终可能影响诉讼的效率和公正。

其四，鉴定人出庭接受质证是言词原则的要求。该原则主要是为了保护刑事被告人充分享有并有效行使对其不利证据的当庭质证的权利。其要求在刑事诉讼中，证人、被害人、鉴定人等应当以言词形式在法庭上提供口头陈述，有关书面材料或者记录不得作为定案的根据。根据此原则，鉴定人必须出庭接受质证。

(五)完善鉴定人出庭制度的意见

其一，法律应明确规定鉴定人出庭作证是提出鉴定结论的必经程序，鉴定人未经法庭允许而不予出庭参与质证，造成鉴定结论未经质证的，未能质询的，鉴定证据不具有证据能力。

其二，要明确鉴定人出庭作证是其法定义务，并且要明确无正当理由不出庭作证应承担的法律上的不利后果。只有责权明确并有相应制度规定作保障，这一问题才可能得到解决。

其三，法律要明确限定鉴定人出庭作证的例外情况。

其四，建立鉴定人出庭的权利保障措施。国家应该制定操作性较强的法律法规，建立对鉴定人及其亲属的人身财产安全进行切实有效保护的制度，防止因鉴定人出庭作证而受到打击、报复或者财产遭受侵害，解决他们的后顾之忧;同时，因鉴定人出庭作证所产生的食宿费、交通费、误工损失费等应该给予补偿，以保护他们出庭作证的积极性。

其五，确立“鉴定人出庭接受质询言论不受追究”制度。即出庭接受质询其鉴定结论虽不被法庭采信，甚至被推定为虚假，也不能因此以伪证罪追究出庭鉴定人的刑事责任。

其六，重视鉴定人出庭能力培训，以满足鉴定人能切实履行其义务的需要。

五、辩护律师应对司法鉴定(结论)的宏观策略

根据我国法律的相关规定，司法鉴定贯穿于刑事诉讼的全过程，对于涉及刑事技术鉴定的证据，在刑事案件中占有相当重要的地位，其鉴定结论正确与否，往往涉及行为人罪与非罪或罪轻罪重的问题，一旦鉴定失误就会造成冤、假、错案，并对刑事辩护工作带来重大影响。因此，刑事辩护律师必须充分认识司法鉴定(结论)的特点规律，并采取相应的策略措施，充分利用好司法鉴定(结论)为刑事辩护服务。具体来说，刑事辩护律师应对司法鉴定的策略主要有以下几点：

(一)在司法机关主动启动鉴定程序时，辩护律师应尽快介入了解案件情况，并尽快确定自己的辩护思路

尽管只有司法机关才具备法律规定的司法鉴定程序的决定权，但是在法律允许的情况下，律师积极介入司法机关启动的鉴定程序具有重要意义。首先，在司法机关主动启动鉴定程序时，律师及时介入可以充分了解司法机关启动鉴定的目的、进行鉴定的对象、本次鉴定与案件的联系;其次，及时推动鉴定程序可以为律师提供有效辩护的思维方向;最后，通过鉴定信息也可以帮助律师突破侦查人员“有罪推定”的倾向，寻找被侦查机关“忽略”的对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料。

(二)辩护律师应在全面分析鉴定结论的基础上为有效辩护寻找突破口

司法鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义的活动”，鉴定结论对刑事案件处理结果往往发挥着重要作用，正是由于鉴定结论是可信度较强、证明力较大的证据形式，面对确定的鉴定结论，律师始终要以实现有效辩护为使命，对其进行全面、深入的分析，在鉴定结论的基础上为有效辩护寻找出突破口。

尤其要注意审查鉴定结论是否具有唯一性、排他性。鉴定结论被作为司法证据使用的前提是它具有确定性(或称可靠性)，也就是说，鉴定结论的内容是确定不变的，是稳定的，正是这种确定性使其对案件事实的证明力得以固定，使其能够获得司法人员和案件当事人的信任。代理刑事案件的律师对于可能性大、难以排除、不排除、多种可能性的鉴定结论都不应当认可，因为该鉴定证据不具有唯一性、排他性。由于鉴定结论是作为刑事案件定案的主要证据，我国实行的是无罪推定论，律师可以向法院要求不予采信该鉴定结论，并申请重新鉴定，如果是尸体检验，并且尸体已经火花，律师可以要求法庭确认该鉴定书无法律效力。

(三)辩护律师应在必要时主动要求司法机关对需要进行鉴定的事项启动鉴定

虽然当事人不具备启动司法鉴定程序的决定权，但是法律没有禁止当事人向有权司法机关提出鉴定的要求，律师也可利用自己从犯罪嫌疑人或被告人处获得的信息，促使司法机关启动鉴定程序。除此之外，在得到鉴定结果之后，律师还应根据案件具体情况，及时建议当事人提起补充鉴定或者重新鉴定。律师积极推进司法鉴定以及重新鉴定、补充鉴定的启动，是刑事律师行使有效辩护的重要条件。在刑事诉讼中，侦查机关在决定进行司法鉴定时往往受其“控方”角色定位的影响，注重对入罪证据的考察，而忽视对罪轻或出罪证据的考察，因而辩护律师在刑事诉讼中必须积极推进司法鉴定的启动，以通过司法鉴定而获得对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，从而更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

(四)辩护律师应注意审查刑事鉴定证据的合法性

刑事律师要敢于对有瑕疵的鉴定结论提出质疑，从而为自己的有效辩护打下基础。在司法实践中，鉴定机构良莠不齐、管理混乱也是不争的事实，因此，律师不能盲目接受鉴定机构的鉴定结论，必须对其来源、程序提出应有怀疑并且积极验证这种怀疑。

审查刑事鉴定证据的合法性具体说来包括审查以下两个方面内容的合法性：其一，审查鉴定书、鉴定人、鉴定程序的合法性。鉴定结论只能由具有特定资格和有鉴定权的人员，按照法定的鉴定程序，出具符合法定要求的鉴定书才可以被采纳为证据。其二，审查鉴定材料的合法性。送检鉴定的案件检材是否真实、合法、有效，取材、密封、保存的方法是否得当，检验时间是否符合规范，物证提取人是否具有资格，关系到该案的事实是否清楚，证据是否真实、可靠，反之，鉴定书无法律效力。对于病历资料来源的合法性、真实性，取材检验的合法性也是律师审查的对象。只有这样才能维护当事人的合法权益。

(五)辩护律师应注意审查案卷中鉴定证据的真伪

由于我国在鉴定体制上还存在很多不完善之处，因而在司法实践中伪造鉴定证据的情况时有发生。即使是在鉴定制度相对完善的美国，也还存在伪造鉴定证据的情况。因而律师在代理刑事辩护中应当对所有证据进行审查核实，辨明真伪，以维护当事人的合法权益。

(六)辩护律师通常应主动申请鉴定人出庭质证，接受质询

我国目前鉴定人出庭接受当事人质询的案件比例不足1%，对于鉴定是否客观、真实、科学，鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为本案的证据使用，均未能对鉴定人进行质询。律师一定要申请鉴定人出庭质证接受质询。当出现两份以上的不同鉴定意见时，均应当申请鉴定人出庭接受质询，这既可以辨明各份鉴定书是否具有刑事案件证据的三个特性，即客观性、关联性、合法性，也可帮助法庭决定哪一份鉴定书是比较客观的。鉴定人出庭接受质询前，律师应当有充分准备，尽可能找司法鉴定方面的专家征求意见，才能在法庭提出有分量的问题。这有利于法院对案件的处理和避免当事人不断的上访，也可以防止冤假错案或轻罪重判。

六、辩护律师应对司法鉴定(结论)时应注意的几个具体技巧

针对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定(结论)，辩护律师尤其需要做到具体问题具体分析，注意运用寻一些特有的应对技能技巧。

(一)针对涉及人身伤亡的司法鉴定的应对技巧

1.对于损伤程度和死亡原因的审查不能忘记有无伤病关系和参与度的鉴定。在涉及人身伤亡的刑事案件中，部分被害人在受害之前本身即存在一定的伤病，这些伤病关系可能会造成被害人损伤程度的加重甚至死亡。对于因伤病关系而加重或导致的死亡结果，当然不能完全强加给被告人负责。因而，辩护人应当注意被害人伤情的加重、恶化或出现的并发症乃至死亡与原有伤病关系有无直接因果关系。如被害人所遭受的损害后果，可能与受伤前原有疾病、伤残有一定关系，就应当提出伤病关系的鉴定，以维护被告人的合法权益。涉及损伤程度鉴定的，原则上不引用损伤程度鉴定标准，一般进行民事赔偿，并有一定参与度;死亡的应当分析其死亡原因与原有疾患的关系，是直接因果关系，还是间接因果关系，其过错参与度是多少。在出现损伤和死亡时，对伤病关系和参与度的鉴定，对被告人的罪与非罪或量刑有极其重要的作用，因此律师应当注意伤病关系和参与度在刑事辩护中的应用。

2.辩护律师应对被害人伤残、死亡与医疗过错行为申请进行鉴定，维护被告人的合法权益。对于被害人送到医院后，经抢救无效死亡，是否就是犯罪嫌疑人负有完全责任，则不尽然。有的被害人死亡与医疗行为的误诊、漏诊或治疗失误存在一定因果关系，而被告人对自己的行为负责，不应承担因医疗行为而造成的损伤。辩护人不能只看到受害人死亡的后果，还应当申请查明导致死亡的最终原因，才能做到罪刑相当。

(二)针对涉及计算机软件知识产权的司法鉴定的应对技巧

随着信息技术产业的迅猛发展，计算机软件的核心和灵魂作用日益突出，保护计算机软件的知识产权已经成为全世界关注的话题。我国2001年起也已陆续发布了一系列相关法规，但由于计算机软件的特点，如何利用已有法规来有效判定计算机软件侵权，一直是诉讼过程中的棘手问题。研讨会上相关专家以实际经历的几个计算机软件司法鉴定为基础，认为鉴定人和刑事辩护律师在处理此类案件时应从整体比对、特征发现、专家鉴定、软件产品自身保护等多个方面，分析如何判定计算机软件的知识产权侵权。

1.整体比对。整体比对是计算机软件知识产权司法鉴定可以采用的最简单方法。实际工作中，整体比对并不需要全文逐行进行，更多的是比较“源软件”和“待鉴定软件”中功能模块数量、名称，以及每个模块中的代码一致性。

2.特征发现方法。即在“待鉴定软件”中发现属于“源软件”的一些特殊的关键词，以此认定前者对后者形成侵权。这些特征可以是“源软件”所属公司信息、编程人员的特殊描述、特别的变量/函数名称等。

3.专家鉴定。与一般的工业产品不同，计算机软件的核心是构思技巧和技术方案，外在的体现可以千差万别，在比较“待鉴定软件”和“源软件”的类似程度时，若核心思想相同，即可认为两者等同。由于计算机软件的复杂性，这类比对一般需要相应计算机领域的专家进行：在考虑“公知”的一般性原理的同时，理解“待鉴定软件”和“源软件”的各自构思和设计方案，从中区分异同。然而，大多数“待鉴定软件”和“源软件”的构思和技术方案比较都不会如此简单。一般情况下，由于缺少源代码，只能采用反汇编方式获取可比对的程序汇编代码。理论上讲，完全可以由汇编程序反推出整个软件的设计思路。但在实际工作中，汇编代码结构性差、难以阅读的特性决定了这项工作十分复杂，需要花费大量的时间。为解决上述问题，一个十分有效的方法是：“源软件”所有者对整个软件的设计思路十分清晰，可以提供属于自身创新的软件模块;通过对这类模块形成的汇编程序分析，提取特征标识;再从“待鉴定软件”的汇编代码中查找包含这类特征信息的程序段，分析其设计思想和算法。一旦成功，即可大大降低整个软件系统分析的复杂度，节约时间和费用。

4.软件产品自身保护。软件本身的特点决定了对其知识产权侵权的行为很难杜绝，特别是一些覆盖面大、经济效益高的软件产品。因此，反侵权的一个重要方法就是在软件设计中采取必要的措施，防患于未然。软件开发者在“源软件”中加入一些有独特含义的“特殊记号”是一种简便实用的方法。如果这些“记号”位置较隐讳，侵权者就容易忽略，从而在“待鉴定软件”中完整出现，方便司法鉴定得出有效结论。自身保护的另一方面就是需要有较完整的“源软件”设计资料，包括各种版本的设计文档、源代码、可执行程序、软件著作权等。当进行司法鉴定时，可以提供给鉴定机构，分门别类地进行比对。实际上，在已出现的软件知识产权侵权案中，已经发生由于资料不齐，技术人员离职，导致司法鉴定难以开展的难题，例如“源软件”本身没有获得软件著作权保护。

5.其他方法。除了上述方法之外，还有一些可采用的软件司法鉴定方法。在特定的环境下，这些方法也可能就是鉴定过程中采用的主要方法。例如功能比较法：比较“待鉴定软件”和“源软件”从运行角度出发体现的功能、性能的异同。虽然软件功能相同不能推出软件等同的结论，但可以通过运行功能、功能的实现流程以及外在体现(界面)的相似程度，估算双方实现的差别，提出必须进一步鉴定的关键部位，从而减少整个司法鉴定过程的复杂程度。另一种方法则需要借助司法机关的正常取证。在缺乏源代码的情况下，如果能够限定一部分“待鉴定软件”关键技术所属汇编模块，进一步结合“专家鉴定”方法，可以有效地获得司法鉴定结果。

(三)针对涉及常见经济犯罪中的司法会计鉴定的应对技巧

司法会计鉴定是司法鉴定的一种，是经济案件诉讼活动中的一项重要内容，它是指在诉讼活动中司法会计鉴定人接受有法定司法鉴定决定权的机关或部门的指派或委托，运用财务会计专门知识和方法对诉讼涉及的财务会计专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在经济案件中财务资料常常成为关键性的证据，而由于财务会计学科的专门性，司法会计鉴定即成为了经济案件中查明案件事实固定证据的重要技术手段。从实践工作来看，在经济案件中如果涉及资产损失、收入流失、利润流失、利润减少等问题的确认，或者有财务会计人员参与实施的经济犯罪案件，一般均需要进行司法会计鉴定。可见，司法会计鉴定对经济类犯罪的处理有着重大的意义。针对刑事辩护律师在办理经济案件过程中，如何充分运用司法会计鉴定这一技术手段的问题，在研讨会上有人提出以下建议：

1.注意审查鉴定事项有无超出司法会计鉴定的范围。根据证据规则中对鉴定结论的相关规定，鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。因而辩护律师在对鉴定结论进行审查时，首先要关注的是鉴定结论回答的是否是司法会计鉴定能够回答的问题，而不是回答法律问题或其他专门性问题。与此同时，根据证据相关性的要求，还应审查司法会计鉴定结论内容与案件争议事实的相关性，如若缺乏相关性，则相应的司法会计鉴定就没有证据能力。

2.注意审查分析论证方法是否恰当，从而判断鉴定结论的推导过程是否科学。首先应注意审查所运用的司法会计鉴定方法是否恰当。鉴定的方法包括比对鉴别法、平衡分析法等，这些方法都有其使用上的要求，应注意是否满足使用要求，如进行比对时采用的相关数据口径是否一致，采用平衡分析法的项目，其本身是否存在平衡关系等。其次，注意审查鉴定书的论证过程是否符合逻辑，有无违反逻辑规律或推理不当的错误。常见的逻辑错误主要有概念混淆、自相矛盾、论据不充分。

3.审查限定性鉴定结论的限定性条件是否得到满足。对限定性鉴定结论，应充分领会其附加判定条件的含义，审查该附加限定性条件是否得到满足，以及满足的程度，以判断该限定性鉴定结论是否得到正确运用。

4.复核报告中数据有无计算错误或引用错误，是否存在前后不一致，或报告与附表不一致等情况。

(四)针对涉及笔迹鉴定的应对技巧

现代笔迹鉴定主要存在八种鉴定结论，不同类型的笔迹鉴定结论有着其自身独特的表述要求与适用范围，同时不同类型的笔迹鉴定结论其证明作用也是不尽相同的。因此，辩护律师只有对不同类型笔迹鉴定结论的表述要求、适用范围、证明作用有一定的了解和认识，才能更好地利用笔迹鉴定结论为其所经办的刑事案件服务。具体来说辩护律师在对笔迹鉴定结论进行审查时应注意以下几点：

1.审查得出材料与样本字迹“是”或“不是”被鉴定人书写的鉴定结论时，辩护律师应严格审查出具该种鉴定结论是否具备相应的条件。具体来说，出具这种结论一般需要五个条件：一是检材笔迹鉴定条件好(如字迹较多、签名字迹全面且正常)，特征反映独特稳定;二是样本字迹数量充分，各方面条件与检材笔迹相同或近似;三是样本笔迹来源真实、合法，并通过法庭质证，获得双方当事人签名认可;四是通过鉴定检材与样本笔迹间相同特征总体属于本质性相同或者本质性不同，完全达到该类笔迹鉴定的技术标准或技术规范;五是对于两者间的非本质性的一般特征差异或者本质性的个体特征差异，根据个案的书写条件特点能作出有足够依据的合理解释。如果实际情况未满足以上条件，而鉴定人又出具了该类型的笔迹鉴定结论，辩护应对相应的鉴定结论提出质疑。

认定被鉴定人书写结论的表述要求，一要反映检材的名称、形成时间、鉴定对象(署名字迹还是文书所有字迹，还是其中某部分字迹);二要明确认定是谁书写或者不是谁书写。

2.审查得出检材与样本字迹“是同一人书写”或“不是同一人书写”的鉴定结论时，辩护律师应审查事实情形是否适合出具该种鉴定结论。该类鉴定结论只认定检材与样本字迹“是同一个人书写”或“不是同一个人书写”，未能确定具体的书写人。以下几种情形可出具这种结论：①检材笔迹具备鉴定条件：②样本笔迹未查明书写人;③有若干份检材笔迹而无样本笔迹;④检材笔迹具备鉴定条件但样本笔迹未经法庭质证，仅由当事人一方提供或者另方当事人拒不认可;⑤检材笔迹具备鉴定条件，样本笔迹为多人书写但系同一人署名;⑥鉴定中检材与样本间相同特征总体上出现本质性相同或本质性差异;⑦两者间出现的非本质性个体特征差或者本质性的特征总体差异，能根据个案的书写条件特点作出有充分依据的解释。这些条件中有的是独立的，有的是同时具备的。

3.审查得出“不能认定检材与样本字迹是同一人书写”的鉴定结论时，应注意“不能认定结论”含有不能排除或尚未排除的因素，其适用范围是：检材笔迹鉴定条件较差，或者样本笔迹自身的某些缺陷;或者检材与样本笔迹两者的书写条件不相对应但又不能补救;经过鉴定两者间相同特征较多，但个体特征出现一些本质性差异;或者两者间不同特征较多，但个体特征存在一些本质性相同，其间的相同与不同特征都无可以站住脚的科学依据予以解释，出具肯定结论或否定结论都未达到规定的技术标准。