湖北省高级法院民事审判有关问题规定

如果夫妻一方想要离婚，而另一方下落不明时该怎办？工伤可以索要营养费吗？湖北省高级法院近日对审判这类民事类案件需要注意的有关问题进行了认真讨论并作出了一下规定：

一、关于侵权责任纠纷案件

1、机动车第三者责任强制保险中的“第三者”的范围应严格按照国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定确定，被保险机动车发生交通事故时，如本车人员因机动车颠覆、倾斜等脱离了被保险机动车辆造成损害的，不宜将受害人认定为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，受害人请求保险公司承担限额赔偿责任的，不予支持。

2、机动车交通事故责任强制保险理赔时应区分有责和无责，并根据各自的死亡赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额实行分项赔偿。

3、商业三者险保险合同中约定保险合同争议解决方式为仲裁委员会处理，受害人向人民法院起诉，请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予支持。

4、多辆机动车发生交通事故的，人民法院应根据事故发生的原因力及事故发生的时间间隔、连贯性等因素来综合认定为一次交通事故或多次交通事故。

5、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不予支持”。民政部门、道路交通事故社会救助基金管理机构、交警部门均不属于“法律授权的机关或者有关组织”。

6、无意思联络数人侵权的，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，根据《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定，确定侵权人承担连带责任或按份责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中相关规定与《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定发生冲突时，以《侵权责任法》为准。

7、赔偿权利人根据《侵权责任法》第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人;被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加;赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，经人民法院明确告知法律后果的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。

8、根据《侵权责任法》第16条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第164条的规定，刑事案件中被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，可以另行提起民事诉讼，要求侵权人赔偿相关损失。

侵权人构成犯罪，并被判处刑事处罚，其侵权行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。

对于侵权人构成犯罪，判处刑事处罚的，被害人或者其法定代理人、近亲属要求侵权人支付精神损害赔偿金、伤残赔偿金、死亡赔偿金的，不予支持。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。

9、发回重审案件中，应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。

10、误工费的计算方式为受害人的实际工资或平均工资除以365天乘以实际误工天数;护理费的计算方式参照误工费的计算方式。

11、受害人主张营养费的，一般不予支持。但根据医疗机构和鉴定机构的意见，确有必要的，可以酌情支持。

12、残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定，原则上不超过二十年。超过确定年限后，赔偿权利人向人民法院起诉要求继续给付残疾辅助器具费用的，经法院审理查明，赔偿权利人确需继续配置辅助器具的，法院酌情判令义务人继续给付一定年限的残疾辅助器具费。

13、对于身体权、健康权被侵害，权利人主张精神损害赔偿的，以达到伤残标准作为认定严重精神损害的依据，对于没有达到伤残标准的，则要结合侵害行为是否造成了受害人生活不便，是否降低了受害人的生活质量，是否给受害人造成严重的精神痛苦等因素考虑。

对于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、人格尊严、人身自由等人身权益被侵害，严重的标准则要考虑受害人精神是否遭受极大的痛苦，受害人正常的工作、学习、劳动、生活秩序是否受到影响，是否造成了受害人精神疾病等后果。

精神损害赔偿的数额一般不超过5万元。

14、死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产。

15、人身损害赔偿案件中，受害人为农村户口，但在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，按当地城镇居民的相关标准计算有关损害赔偿费用。

二、关于婚姻家庭纠纷案件

16、如果婚姻一方当事人起诉与对方离婚，而对方下落不明的，可以采取公告送达的方式送达诉讼文书，并采取缺席判决的方式判决双方离婚。但考虑到现实生活中人口流动性比较强，公告送达的覆盖面相对有限，且关系到婚姻当事人的人身权利，因此，公告送达应在穷尽其他送达方式的情形下方可适用，缺席判决离婚应从严掌握。

17、离婚诉讼财产分割时，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定进行认定。

在举证责任的分配上，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属于夫妻共同债务的，举债的夫或妻一方应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则应承担举证不能的法律后果。

如夫妻一方以与债权人发生纠纷的生效民事法律文书为证据，主张夫妻共同债务要求另一方共同偿还的，如一方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债的合意，则生效法律文书确定的债务应认定为个人债务。

18、婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方同意将夫妻共同财产赠与给第三人的，赠与合同无效。赠与财产为不动产的，第三人应返还不动产;赠与财产为动产的，第三人应返还动产。

19、同居关系的财产处理问题。重点应审查双方同居关系中财产是否发生混同的情况、是否构成了对外以夫妻名义同居，如果发生了财产混同、以夫妻名义同居则先推定财产为共同共有，并结合相关事实及双方同居时间的长短、双方的收入情况以及双方的存取款习惯来综合判断财产的权属。

20、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分计算方式为，夫妻共同还贷部分占房屋本金和已还贷款利息的比例，乘以离婚时房屋的市场价值。(夫妻共同还贷部分)÷(房屋本金+已还贷款利息)×(离婚时房屋的市场价值)

21、人民法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条认定居住权期限时，不仅要考虑到房屋的实际状况、生活困难方的困难程度、婚姻关系存续期长短等因素，也要考虑到讼争房屋是所有权一方婚前个人财产还是双方婚后共同财产，如果是一方婚前个人财产，法院判决给予对方居住权期限可适当缩短，如果是双方婚后共同财产，给予对方居住权期限可适当放长，法院可根据个案情况酌情判决。

三、关于劳动争议纠纷案件

22、关于社会保险争议的受案范围，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，应按照该解释的规定，根据当事人的起诉理由和诉讼请求确定具体案件应否受理,不宜对该条内容作扩大解释。

23、关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已经交纳社会保险的情形下，按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发(2009)35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失;因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。

关于医疗保险的损失赔偿，对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者发生医疗保险事故的，参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定，酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额;若此期间劳动者未发生医疗保险事故，劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分，应予以支持。

24、考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。

25、关于加班工资的计算基数，实践中，区分情况处理：

(1)用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定了加班工资计算基数，且该计算基数并不低于当地最低工资标准的，可按照双方约定计算加班工资;

(2)劳动合同中未对加班工资的计算方式进行明确约定，但用人单位在其内部规章制度中对加班工资进行明确规定，若该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示，且该工资基数并不低于当地最低工资标准的，可以按照该规章制度的规定计算加班工资;

(3)在既没有劳动合同约定，也没有单位内部规章制度的规定的情况下，可以根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算，包括正常工作时间内的计时工资或者正常工作时间内的计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的，则以当地最低工资标准为计算基数。

26、达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：

(1)按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系;

(2)劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系;

(3)在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理;

(4)达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。

27、劳动者死亡后其近亲属提起诉讼要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，并代为主张劳动者生前财产权利的，法院应予受理。

28、劳动者在工伤认定程序之外直接向法院起诉要求支付工伤保险待遇的，应裁定不予受理或者驳回起诉。

29、社保赔偿数额经劳动者和用人单位双方确认转化为一般债权债务纠纷的，适用普通诉讼时效。除此之外，涉及社保赔偿数额的劳动争议仍然适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等规定的仲裁时效期间。

30、严格掌握劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围，认定发包的建筑施工、矿山企业与劳动者之间形成事实劳动关系应符合劳动关系的实质要件，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不作为确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。

31、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。

四、关于建设工程施工合同纠纷案件

32、建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。

因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，应予支持。

如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

(1)已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款，修复后质量仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持;

(2)已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款;合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款;若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。

33、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

35、经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的(即所谓“黑白合同”)，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

(1)“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款;

(2)“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。

工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

36、建设工程施工合同无效，且工程未经竣工验收，施工人主张支付工程款的，若涉案工程已被发包人使用或发包人同意支付工程款，可以参照双方签订的建设工程施工合同计算工程价款，但工程质量不合格的除外。

37、实际施工人为无资质个人，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定，可通过鉴定确定工程价款，对于直接费和实际发生的间接费按最低标准计算。工程经竣工验收不合格的，待实际施工人对工程修复合格后方可主张工程价款。

38、当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

当事人在建设工程施工合同中并未作出特别约定，承包人仅依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款的规定，主张双方当事人就发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件进行了约定的，不予支持。

五、关于房地产纠纷案件

39、对于合同订立后由于住房限购政策的实施致使买受人无法办理房屋过户登记的，属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现，当事人要求解除合同的，除合同另有约定外，一般应予支持。出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人;当事人一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持;经审查合同解除确实导致当事人间利益失衡，损失方要求对方补偿其所受合理损失的，可酌情予以支持。

房屋买卖合同依约定期限能够实际履行，因一方当事人的原因致合同处于迟延履行状态，在此期间由于住房限购政策的实施导致合同无法继续履行的，对守约方要求解除合同，并要求另一方承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求，应予支持。违约方要求解除合同的，应予支持。守约方可就违约方行为导致的损失，另行主张权利。

40、住房限购政策实施后，因一方当事人故意隐瞒或虚构相关事实，导致订立的合同违反住房限购政策而无法继续履行，另一方当事人请求解除或撤销合同，并要求对方当事人赔偿其因此所受损失的，应予支持。

41、因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持;借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。

42、在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售，应当依据《合同法》第五十二条和《土地管理法》第四十三条规定，认定该买卖合同无效。

将宅基地上建造的房屋出卖给非同一集体经济组织成员的，该买卖合同无效;出售给本集体经济组织成员的，应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。

买卖合同被认定无效后，应根据缔约过失原则、利益衡平原则并综合双方的过错和实际损失进行处理。

43、对于购房者为预购房屋交付的订金、押金，购房者在签订正式的房屋买卖合同之前放弃购买房屋的，如当事人之间明确约定双倍返还订金、押金，则该订金、押金具有定金性质;如当事人之间没有明确约定，则该订金、押金应作为预付款退还给购房者。

44、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形的，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

六、关于民间借贷纠纷案件

45、对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的相互联系等方面进行综合审查判断。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张现金交付的借贷关系，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断该借贷关系的真实性。

46、债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。

47、对需要通过司法鉴定确认“欠条”或“收条”等是否真实的，双方均可申请鉴定。

双方均不申请的，法院可根据具体案情作出处理：

(1)债务人提供了相应证据证明借条的真实性存在疑点的，由债权人申请司法鉴定，债务人应当提供笔迹比对样本。债权人不申请司法鉴定的，人民法院不予认定该借条的真实性;

(2)债务人虽对借条的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条的真实性存在疑点的，由债务人申请鉴定并提供笔迹比对样本;债务人不申请司法鉴定，或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹比对样本的，可以认定该借条的真实性。

48、一般应将借据上记载的借款金额认定为本金，但当事人约定利息预先在本金中扣除的，应当按照实际出借金额确定本金。

49、借款合同约定应当支付利息，但未约定利率或约定不明的，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息;已偿还部分超过人民银行同期贷款利率四倍的，根据债务人的主张，可冲抵本金;还款时约定不明的，优先冲抵利息。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具计算复利的，折算后的实际利率超出人民银行同期贷款利率四倍的，超出部分的利息应当抵扣本金。

50、逾期利率双方有约定的从约定，但超出银行同期同类贷款基准利率四倍的不予保护。

逾期利率没有约定或约定不明的，区分情况处理：

(1)双方仅约定借期利率未约定逾期利率的，债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定主张逾期还款利息的，逾期还款利率不得超过人民银行同期贷款利率的四倍;

(2)双方既未约定借期利率也未约定逾期利率的，债权人参照银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持;

(3)双方既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利率或违约金，但不得超过人民银行同期贷款利率的四倍;债权人同时主张逾期利率和违约金，折算后的实际利率不超过人民银行同期贷款利率四倍的，可以支持。

七、其他问题

51、以村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人，小组长以村民小组的名义行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条的规定履行民主议定程序。

52、简易程序需转换为普通程序的，应由案件承办人报请业务庭庭长或分管院长批准，获批后可制作民事裁定书，落款应署合议庭成员姓名。举证通知书、告知合议庭组成人员通知书应当另行制作，与民事裁定书一并送达给当事人。