停工留薪期的待遇不是工资，不能享受双倍工资
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裁判要点
《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这个工资是指劳动者正常工作的对价。如果因事假、病假、停工留薪等并没有能正常工作，就不应该享受双倍工资的待遇。
基本案情与争议焦点
基本案情：2011年12月12日，黄某经人介绍到某某租赁站工作，随即被派往九寨沟某工地，对于某某租赁站租赁给他人的混凝土输送泵进行管理和维护;双方未签订劳动合同，某某租赁站没有为黄某办理社会保险。同年12月15日，黄某在工作中受伤，经住院381天，于2012年12月28日出院。黄某在工作期间，由九寨沟某工地负责吃、住;黄某出院后未再到某某租赁站上班;某某租赁站没有向黄某支付过工资。2012年9月3日，黄某向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会裁决确认某某租赁站与黄某之间形成了事实劳动关系;该仲裁裁决已经发生法律效力。同年9月27日，黄某申请工伤认定，成都市人力资源和社会保障局认定黄某为工伤。2013年3月4日，经黄某申请，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定黄某为九级伤残。2013年5月3日，黄某向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会裁决由某某租赁站向黄某支付一次性伤残补助金、医疗补助金和就业补助金、停工留薪期工资、2012年1月13日至同年12月28日期间的二倍工资余额3.3万元、经济补偿金等待遇共计122919.3元，裁决驳回黄某的其他请求。
某某租赁站不服该仲裁裁决，在收到仲裁裁决书后13天向原审法院提起本案诉讼。审理中，对于仲裁裁决的金额，某某租赁站认为，对一次性伤残补助金、医疗补助金和就业补助金等无异议，但停工留薪期工资最长不能超过12个月、不应当支付二倍工资余额和经济补偿金;黄某认为，停工留薪期工资应计算住院381天，仲裁裁决支付11个月未签订劳动合同双倍工资。
一审法院认定，关于未签订劳动合同的二倍工资和经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄某在双方建立劳动关系后仅几天就遭受工伤，尔后住院治疗，其在治疗期间虽然应当享受工伤保险待遇，但不能履行劳动义务、某某租赁站未再实际用工，故某某租赁站可以不向黄某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。
宣判后，原审被告黄某不服，向本院提出上诉，原审认为黄某在治疗期间未履行劳动义务，判令某某租赁站不向黄某支付未签订劳动合同的二倍工资，原审认定错误。
二审认为，关于黄某所提某某租赁站应支付其未签订劳动合同的二倍工资问题。黄某入职几天后即受伤入院，某某租赁站此时并未负有支付黄某二倍工资的义务;在黄某受伤后直至劳动关系解除，黄某均未向某某租赁站提供劳动，故原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决某某租赁站不向黄某支付未签订劳动合同的二倍工资并无不当。黄某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
适用法律
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
上海高院民事法律适用问答》(2013年第1期)
五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题
有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。
如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。
法律分析
1994年出台的《劳动法》的第16条和第19条就明确规定了用人单位和劳动者之间建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。实践中，很多用人单位出于各种原因无视法律强制性规定，不与不签订书面的劳动合同。当发生劳动争议时，劳动者常因无劳动合同，而不能证明自己的主张。为了切实贯彻劳动合同制，《劳动合同法》规定，如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同，就要承担相应的法律责任。这里包括三层含义：
一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
二是劳动合同必须以书面形式订立，并且由单位承担举证责任，如果单位不能举证则承担不利的后果;
三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。
劳动合同法为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度。惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致，其目的就是为了惩罚和阻止一些特定的行为，特别是故意或恶意所致的行为。
劳动合同法中适用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。
双倍工资的计算基数常见的有三种观点：一是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内，因为计算基数最大，劳动者多采用此观点;第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的“裸体工资”，因为计算简单，仲裁和司法机关多喜此种方式;第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等，因为计算基数最小，用人单位多采用此观点。因为工资其本意就是用人单位支付的劳动者的劳动的对价，所以蔡开剑律师倾向于第三种观点。首先考量双倍工资的计算基数应按照《劳动合同法实施条例》第二十七的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此，应该扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的工资予以确定。于是如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假、工伤医疗期的停工留薪、患病或非因工负伤医疗期等，因为正常劳动时间工资劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，所以就没有正常工资。本案法院以劳动者“不能履行劳动义务”,用人单位“未再实际用工”为由驳回劳动都的诉讼请求。
律师心得
第一，对于双倍工资的仲裁时效的问题。根据我们经验，许多外地的仲裁和司法机构都已采纳“主观判断标准说”的观点，即应该严格按照劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但在成都市劳动仲裁范围内，仍然采用“客观判断标准说”，即用人单位对劳动者的违法行为是持续性的，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后或者劳动者提出时开始计算，所以只要解除劳动合同后，一年内主张双倍工资，劳动者就可以获得十一个月的双倍工资。根据我们与相关领导沟通后，这一现象在未来的不久的时间会进行一定程度上的修改。成都范围内的法院采大多数观点认为，追索双倍工资的时效应当以月为单体事件而不是作为整体事件。比如，劳动者2013年1月1日与用人单位建立劳动关系而未签订劳动合同，追索2013年2月份双倍工资的差额部分其时限不得超过2014年2月底，依此类推。
第二，对于劳动关系确定的证据。双倍工资的前提是劳资双方存在事实劳动关系，所以我们建议劳动者保存好相关证据，如：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录。有时候其他劳动者的证言也可以作为相应证据。