离婚时约定赠给未成年子女的房产能否收回？

【案情】

2001年，曾某和黄某协议离婚，约定将夫妻共有的一套两层住房的第二层登记在儿子名下，第一层归黄某所有。离婚后，曾某仍然住在二楼，黄某多次要求曾某搬出，遭到曾某拒绝。一天，黄某趁曾某外出，将大门锁和房门锁全部换掉，致使曾某无法进入房屋。曾某表示赠与不成立，要求收回二楼住房。

【分歧】

第一种意见认为，赠与合同不成立。曾某虽然在离婚协议中同意将自己应有的房产赠与未成年的儿子，但是儿子并没有在协议中签字。而赠与合同是赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人表示同意接受的合同。儿子没有表示同意，则赠与合同未成立，房子第二层有一半的产权仍然属于曾某。

第二种意见认为，赠与合同是诺成合同，且是不要式合同，作为限制民事行为能人的曾某某只要不反对接受赠与，就应当视为赠与合同成立。但合同成立不等于合同生效，根据《合同法》和《物权法》的相关规定，房屋赠与合同在办理房屋产权过户登记手续之后生效。此时，曾某可主张撤销赠与，行使完整的所有权。

【管析】

笔者同意第二种意见，认为曾某赠给其子曾某某的房产合同已经成立，但没有生效，曾某有权撤销赠与合同。

首先，赠与合同是诺成合同，它自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件。所以，只要曾某表示把房子的第二层赠给曾某某，且曾某某也表示接受赠与，赠与合同就成立了。

其次，赠与合同是不要式合同，意思表达方式比较灵活，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，甚至是默示。本案中，曾某的儿子曾某某才十一岁，系限制民事行为能力人，要他在父母的离婚协议书上签字不太现实，就算是口头上答应也不一定能行。所以，对于曾某某接受曾某赠与房产的意思表示方式应该灵活处理，即只要曾某某没有表示反对，而且曾某也没有证据证明儿子不同意接受赠与，就应当认定为接受赠与。因此，该赠与合同合法成立。

再次，《合同法》第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”本案中，曾某虽然把房产赠给了曾某某，但并未实际办理变更登记手续，因此房产产权并未实际转移。曾某仍然是实际物权人，可以主张房屋的所有权。此时，曾某可以依据赠与人享有的任意撤销权撤销该赠与合同。

综上，本案中房屋产权并未进行过户登记，曾某可以主张撤销赠与，收回房产。