浅议我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善
来源：网络浅议我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善
内容摘要：
本文对我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善等方面进行了研究和探讨。本文首先阐述了当前我国离婚损害赔偿制度的基本内容，分析了我国离婚赔偿制度的特征。第二部分具体分析和探讨了我国离婚损害赔偿制度存在的缺陷，指出了我国离婚损害赔偿制度存在的不足。最后，针对我国离婚损害赔偿制度中存在的四大问题，对完善我国离婚损害赔偿制度提出了几点建议。
关 键 词： 婚姻 过错 离婚损害赔偿
离婚损害赔偿赔偿制度，是2001年在《中华人民共和国婚姻法》的修改中，根据我国改革开放以来社会形势的发展变化，针对婚姻家庭中出现的新问题、新情况而设立的，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个重大突破，它使我国婚姻家庭制度得到了进一步的完善。随后最高人民法院先后颁布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题》的解释(一)和解释(二)，就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定，使得这一制度在具体司法实践中有了一定的可操作性。但是应该看到，离婚损害赔偿制度是一个复杂的问题，这一制度本身仍不健全，而且相关法律规定比较原则，在实际操作中存在一些问题。因而进一步从理论上深入研究、探讨当前我国离婚损害赔偿制度及其缺陷，并据此提出一些完善我国离婚损害赔偿制度的建议，从而为今后婚姻相关立法提供有益的参考意见，就成为当前极有现实意义的一项工作。
一、当前我国离婚损害赔偿制度的基本内容和特征
我国在2001年4月制定了《婚姻法》修正案，最终确立了离婚损害赔偿制度。它兼具物质损害赔偿和精神损害赔偿的性质。离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的，它的确立有自身的构成要件:夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错，一方具有法定过错行为，受害人无过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。我国离婚损害赔偿制度，是因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失的法律制度。①我国离婚损害赔偿制度中所指的损害包括财产损害、人身损害和精神损害等多方面损害，应该得到全面的赔偿。
新《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”我国离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特征。②具体而言:
第一，法定性。包括主体的法定性和事由的法定性两方面，即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。
第二，救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。
第三，惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因己不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的过错行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
二、我国离婚损害赔偿制度的缺陷
离婚损害赔偿制度的确立是我国婚姻家庭法律制度的一大进步，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。由于离婚损害赔偿制度在我国仍是一项新生事物，因而不可避免的存在一些问题，笔者认为我国的离婚损害赔偿制度主要存在以下几个问题。
（一）离婚损害赔偿的权利义务主体范围过小③
根据《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。这里的“无过错”应该指配偶方没有实施《婚姻法》第46条规定的四种情形，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。最高人民法院《婚姻法解释(一)》对离婚损害赔偿制度进行了三个限定:提出损害赔偿的主体为无过错方，其他家庭成员不享有这个权利；只有确实因对方过错导致离婚的才可以赔，未离成婚或不想离婚的不能提出或得到过错赔偿；无过错方只能是向自己的配偶要求过错赔偿，不能向婚姻关系以外的其他人提出。
但是，《婚姻法》第46条的第(三)和第(四)两项即实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的受害人(无过错方)不仅仅限于夫和妻，有时还涉及子女和其他家庭成员。例如在实践中，有的父亲既有外遇又施暴于妻子和儿女，有的是夫妻一方虐待遗弃老人。因此将请求赔偿的主体范围仅限于夫妻显得过于狭小,不能给予家庭中的弱势群体提供充分的救济途径. ④
对于离婚损害赔偿的责任主体，《婚姻法》第46条在责任承担上存在着缺陷。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《婚姻法解释(一)》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。从实践上来看，确实存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在，由于司法解释的规定导致受害者无法追究第三者的责任，从而有失法律的公平和正义。
（二）重大过错行为范围狭窄⑤
《婚姻法》第46条列举了四种情形可以请求赔偿。即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。但在现实生活中情况是非常复杂的，重大过错不仅仅是列举的五种情形。例如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重损害的、长期通奸、意图杀害、吸毒、赌博等，这些都可以引起离婚，而且在离婚中都有无过错方受到伤害，但是法律却没有保护这些受害人的合法权益，没有赋予他们在离婚时的赔偿请求权，这无疑是法律的一个漏洞，有可能被一些不法分子钻法律的空子，有被滥用之嫌。
离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。但《婚姻法》第46条以列举的方式对赔偿的情形加以了明确规定，也就意味着对众多的过错予以了较大的限制，这将使一些受害人有冤无处诉，有苦无处申，只能容忍不幸的婚姻带来的苦果而毫无办法。
（三）离婚损害赔偿制度的精神损害赔偿标准不甚明确
《婚姻法》第46条规定的损害赔偿包括物质损害和精神损害。在第46条规定的五种过错情形中，前两种情形一般只涉及到无过错方的精神损害赔偿，后两种一般不仅涉及到无过错方的物质损害赔偿，而且也涉及到精神损害赔偿。
离婚损害赔偿的范围包括物质上的损害赔偿与精神上的损害赔偿。物质上的损害赔偿又可分为人身损害赔偿和财产损害赔偿。对于物质损害赔偿数额在法官审判案件当中有可以依据的法律规定，可以很容易确定。
关于精神损害赔偿，《婚姻法解释(一)》第8条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定”，明显太过于笼统。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的仍就是精神损害赔偿的范围和数额。至今，我国法律未对精神损害赔偿确定一个可操作的标准，而是赋予法官较大的自由裁量权。而离婚精神损害赔偿的数额无法定标准造成的消极影响有：
1．影响案件级别管辖。当事人的精神损害赔偿数额由于无标准可言，可随意索求，实践中索赔儿千、几万、几十万、上百万都有，从而影响案件的级别管辖，实践中这种损害赔偿案件管辖权有上移趋势，这中间也难免存在受害人或其亲属规避管辖等级的现象。
2．影响裁判稳定及司法权威。由于没有一法定标准，不同的法院，不同的法官对同一类型案件的处理就可能会出现不同的结果，有的精神损害费一审法院判决酌定后，二审法院就可以找理由重新酌定，容易造成人情官司。
（四）受害者举证难
由于离婚诉讼属于民事诉讼的范畴，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。而且即使有第三人在场，由于我国现行民事诉讼法没有强制证人作证制度，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种情况下，能出庭作证的寥寥无几。在当前取证普遍难的情况下，有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集程序不合法引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。在上面所述的情况下，往往导致该种局面：法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。
三、对完善我国离婚损害赔偿制度的建议
（一）取消请求权主体限制，拓宽赔偿义务主体范围
1．请求离婚损害赔偿主体的范围不应限于夫妻
按照婚姻法和其解释，损害赔偿的的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条关于实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员欲就其损害赔偿欲提起诉讼，会因为婚姻法解释一的规定，而不为法律所保护，这是很不合理的。⑥而且如上所述，在实践中，有的过错方既有外遇又施暴于妻子、儿女，儿女本身就是很大的受害者，此是如果不赋予其请求损害赔偿权利，是不利于儿童的成长的。因此，很有必要建议立法机关取消请求权主体的限制。
2.应适当扩大离婚损害赔偿的义务主体范围
最高人民法院《婚姻法解释（一）》第29条把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体，婚姻法中没有明确说明。第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为。作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿；而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，笔者建议立法机关应将故意侵害婚姻家庭关系的第三人纳入赔偿义务主体的范围，拓宽离婚损害赔偿制度的对外效力。
（二）增加离婚损害赔偿的法定情形⑦
《婚姻法》第46条及司法解释限定了只有在因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力和遗弃虐待等原因而导致离婚的情况下，无过错方才可以请求赔偿，对因上述情形之外的过错而导致离婚的就不能据此获得赔偿，这不能不说是立法上的瑕疵。因为现实生活中，情况是复杂的，重大的侵害行为情形绝不仅仅限于《婚姻法》第46条所列举的四种情形(即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员)。
因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应准予无过错方提起离婚损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第46条中增加一项:“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量，提高司法实践的可操作性。
（三）规定离婚精神损害赔偿金额的最高与最低标准，使赔偿量化
《婚姻法解释(一)》第8条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定”，但是至今，我国法律未对精神损害赔偿确定一个可操作的标准，而是赋予法官较大的自由裁量权。在对于法官的自由裁量权的问题上，笔者认为在赋予法官自由裁量权的同时，应从法律上对其自由裁量权予以适当的限制。关于确定离婚精神损害赔偿费的数额标准，笔者认为法官可以参照最高人民法院《精神损害赔偿解释》确定的六种因素来确定离婚精神损害赔偿的数额：（1）过错方的过错程度；(2)侵权行为的具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5)侵权人承担责任的经济能力；（6)受诉法院所在地平均生活水平。这样才能较公平地体现精神损害赔偿的抚慰、惩罚和调整功能。上述六个方面因素的确定，为法官在离婚损害赔偿诉讼中对过错方精神损害的赔偿提供了客观的可参照物，但在目前法律和司法解释没规定限额幅度的情况下，仍不利于司法实务操作。因此，笔者建议通过立法制定离婚精神损害赔偿的最高与最低标准，使赔偿量化，让法官在此限度内确定一个既合法又合理的具体数额，让司法具有相对平衡和统一性。
（四）减轻无过错方的举证责任
婚姻法规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。由于离婚诉讼属于民事诉讼的范畴，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错当事人就负有举证的义务。但是根据现行法律规定，当事人将很难取得证据保护自己的合法权益，这不利于保护弱势群体的合法权益；另外，在没有正当途径获取证据的情况下，不少人甚至会采取违法的手段采集证据，实践中有些人为了取得此类证据，跟踪、偷拍偷录、捉奸等手段无所不用，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。
因此，笔者认为，在离婚诉讼中，应通过有关立法或司法解释，明确界定当事人收集证据的非法手段与合法途径，采取措施以减轻无过错方的举证责任。对采用非法手段和侵犯人权的方式采集的证据宣布无效，并规定应对此承担相应的法律责任，同时可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等有义务向法律机关出具共同居住事实的证明。另外，笔者认为关于举证责任可以适当转移，受害方在初步举出过错方的侵权行为后，举证责任此际应发生倒置，由过错方提出相关证据证明自己的清白。只有这样，才能全面保护公民的合法权益，维护法律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度。
注 释：
①王丽萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年，第192页。
②孔祥瑞、李黎著：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年，第154页。
③于东辉著：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年，第226页。
④于东辉著：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年，第226页。
⑤范旭东、邹松文著：《离婚损害赔偿的司法运用》，《人民司法》2004年第3期，第16页。
⑥于东辉著：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年，第228页。
⑦孔祥瑞、李黎著：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年，第154页。
参考文献：
1．王丽萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年。
2．孔祥瑞、李黎著：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年。
3．于东辉著：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年。
4．范旭东、邹松文著：《离婚损害赔偿的司法运用》，《人民司法》2004年第3期。
5．郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社2001年。
6．杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社2001年。
7．杨立新著：《精神损害赔偿》，人民法院出版社2002年。
８．刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社2002年。
9．马强著：《试论配偶权》，《民商法学》2000年第7期。
10．刘曼娜、赵英伟著：《离婚自由与损害赔偿》，《人民司法》2004年第5期。
11．杨立新著:《离婚过错损害赔偿的法律适用》，
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=685，
12．黄彤著:《浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度》，
http://www.fixdown.com/wz/article/1/58/2006/30289.htm，
13．王世贤著：《论我国的离婚损害赔偿制度》，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=26740，
14．唐琪著：《浅谈离婚损害赔偿制度》，
http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/11/1622318972.htm，