论离婚诉权及其行使

[摘　要]离婚自由是婚姻自由的组成部分，夫妻双方依法享有平等的诉讼解除婚姻关系的权利。离婚诉权的内涵及特征是权利人应明确的。而正确行使离婚诉权是对离婚纠纷作出公正裁判的保证。

[关键词]诉权离婚诉权诉讼理由诉权人

一、离婚诉权的内涵及特征

诉权即当事人进行诉讼的权利。程序意义上的诉权也叫起诉权，就是公民向人民法院提起诉讼、应诉的权利。实体意义上的诉权又称请求权，指公民请求人民法院通过裁判，强制实现民事实体权力的权利。有没有程序意义上的诉权，人民法院在接受起诉时就应查明，如查明原告有程序上的诉权，就应受理此案，开始进入起诉程序。①

离婚诉权即合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。离婚诉权是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。离婚诉权是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，它是公民婚姻自由权利的内容之一，它是公民的婚姻关系合法、有效解除的法律保障。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。因此，笔者认为有必要对离婚诉权及其行使进行深入研究与探讨，以促使公民正确行使权利和人民法院依法保障权利人的权利。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：(1)它是婚姻当事人参加诉讼活动的一种权利，但是，对于国家而言是一种司法行为，司法机关在其中发挥着主导作用。在婚姻当事人依照法律规定的理由提出离婚诉讼请求时，司法机关是依法进行能动的查证与裁决，而不是被动的认可和批准。(2)它是夫妻双方的平等权，在古代社会法律曾赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子没有离婚诉权。现代法律规定妻子享有离婚权并为其行使离婚权提供特别的法律保护。因此，离婚诉权是夫妻双方平等权利的表现。(3)离婚诉权的行使需要有一定的离婚理由或条件，当今世界各国离婚立法，都对裁判离婚规定必要条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼时必须考虑的条件，而司法机关裁决时是必须严格执行法定条件的。(4)离婚诉权行使的结果不以婚姻当事人的意志为转移，即裁判离婚的结果取决于司法机关的裁量，司法机关既可以依法批准当事人双方或一方的离婚请求，也可以依法驳回当事人的离婚请求。裁判离婚对涉及离婚的后果作全面统一的审查，并作出一次性的裁决。如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等，都须依法予以裁定。(5)案件审理过程中的抗辩权及上诉权，在离婚案件的审理过程中，持有不同意见的一方当事人可以行使抗辩权;初审裁决作出后，不服裁决的一方当事人可以行使上诉权。

二、诉讼理由

诉的理由是指当事人提出和意在使诉讼请求成立的依据。它有三方面的含义：其一，诉讼理由是当事人为什么提起诉和何以提出这种诉讼请求的依据，无论是诉还是诉讼请求的成立，都有赖于诉的理由;其二，诉的理由首先具有诉讼法上的意义，因为它首先说明的是当事人为什么要提起诉，并意在使诉在诉讼法意义上成立，达到让法院予以受理的目的;其三，诉的理由同时具有实体法上的意义，因为它的核心内容是要说明为什么要这样的诉讼请求，并意在使诉讼请求在实体法上成立，进而达到让法院支持诉讼请求的胜诉目的。②

诉讼离婚是指婚姻当事人在离婚问题上有争议，不能自行达成离婚协议，依照行政程序解除婚姻时，提请人民法院依法审理的离婚纠纷，并由人民法院作出肯定或否定的裁决。而人民法院是否受理此离婚请求是依据法律规定的理由进行的。

对于诉讼离婚的法定理由，在离婚立法史的发展过程中经历了不同的阶段。许可离婚是在资产阶级革命取得胜利，倡导婚姻自由的同时，提出离婚自由。把离婚视为对无责方的解救和对有责方的制裁，故长期坚持过错主义离婚立法原则。过错主义又称有责主义，是以夫妻一方有违背婚姻义务或足以导致婚姻解体的过错理由存在时，由无过错一方配偶提请离婚诉讼。即有过错一方的离婚诉权受到法律的限制。而离婚的过错理由均由法律规定。如德国1981年婚姻法第42条规定：“配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉”。但是在法律实施的过程中发现，有些婚姻不能持续并非一方犯有过错，而是维持婚姻的基本生活事实与婚姻的目的相违背，法律必须考虑到这些因素并允许婚姻中的一方配偶提请离婚之诉。如《瑞士民法典》第141条规定：“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，并且该病已持续3年，经专家鉴定为不治之症时，他方可随时诉请离婚。”③

20世纪60年代以后，世界经济文化、科学技术的发展和妇女地位、家庭结构、道德观念的变化，使人们认识到有责主义立法已经不能适应新的社会条件，许多国家相继进行了离婚制度的改革，确立了破裂主义原则的地位。如英国、挪威、美国、瑞典、法国、德国、澳大利亚、比利时、加拿大等。当今世界各国离婚立法多采用破裂主义原则。它是指夫妻一方或双方得以婚姻关系破裂，夫妻共同生活不能且无须继续为由诉请离婚。这一立法精神注重的是婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因，尤其是不问配偶一方有无过错。如美国加利福尼亚州在1970年制定了西方世界第一部彻底废除过错原则的离婚法，规定“不可调和的分歧已引起婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。④美国的L。魏茨曼在其《婚姻革命》一书中指出：“摒弃传统的过错观念是由于它存在着以下两个方面的弊端：其一，传统的过错观念是建立在一方对婚姻破裂负有责任这个人为概念基础上的;其二，它也是建立在确定由谁承担责任这一假设的基础之上的。”“新法的着眼点是现在和将来，而不是对过去讨厌的事重新描绘一番”：“是为了消除离婚中的敌对性，从而减少注重过错离婚所特有的敌意、刻毒和精神创伤”。⑤

我国现行婚姻法对离婚的诉讼理由采取的是破裂主义原则。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第25条规定“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，这是我国诉讼离婚的立法原则和司法尺度。即婚姻当事人对离婚不能达成协议或者对财产分割、子女抚养有争议时，即可向人民法院以感情确已破裂提请离婚之诉。在离婚之诉中，原告在陈述夫妻感情不和的一系列事实后，藉此认为夫妻感情确已破裂，便是原告主观认识的结论。原告提出主观认识的结论理由，是为了与婚姻法规定的离婚要件相吻合，从而更好地说明为什么要诉请离婚。⑥

三、诉权人

离婚诉权人是指有权提起离婚诉讼的婚姻当事人。从诉权的角度看，发生民事纠纷的双方当事人都平等地享有诉权，进一步讲，争议双方的任何一方当事人都可以就自己与对方当事人的民事纠纷如何处理提出具体的主张，并有权将其主张提请法院审判。⑦

争议离婚诉权人一般为合法婚姻关系中的配偶一方。因为，离婚是对合法婚姻关系的解除。诉权人应限制在合法婚姻关系存续过程中的配偶一方。而合法婚姻关系以外的任何男女两性关系发生纠纷适用婚姻无效或撤销的法律制度。婚姻当事人为完全行为能力人时，通常情况下诉权人为原告一方配偶向被告一方配偶提起离婚之诉，也可以委托代理人代为诉讼。但是，第三人不得提起离婚之诉。

但是，无民事行为能力、限制民事行为能力人离婚诉权的行使则不同。诉讼行为能力是当事人亲自参加诉讼活动、行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。有的公民年龄已达到或超过18周岁，由于患有精神病或其他原因，比如，傻人、呆人和植物人，也没有诉讼行为能力。这些行为能力受到限制的人，不能自己提起离婚之诉，也无能力应诉。因此，我国民事诉讼法第57条规定，无行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中有关监护顺序的解释，无民事行为能力和限制民事行为能力人的监护人应为：配偶、父母、成年子女、其他近亲属;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，须经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意。争议离婚中有一方为无民事行为能力或限制行为能力人时，双方为原告、被告关系，无法担任监护人，只能由适合担任监护人的其他亲属担任。民事诉讼法第57条还规定，法定代理人之间相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

在不同的离婚法律制度下，离婚理由不同，其诉权人是不同的。如澳门家庭法第1785条规定：(1)以一方故意违背夫妻义务为理由时。其一，原始诉权人为受害的配偶本人;其二，若本人无诉讼能力，由其法定代理人行使诉权;其三，若法定代理人是受害配偶，诉权人是受侵害者的直系血亲或三亲等内旁系血亲。在后面两种场合，诉权人行使诉权必须先得到亲属会的批准。(2)以事实分居为理由时，任一配偶都有诉权，都可以做原告。(3)以失踪或精神失常为理由时，只有失踪者或精神失常者的配偶才能行使诉权。(4)在上述所有场合，诉讼继续人为死者的继承人。

四、对离婚诉权的限制

在法律许可离婚制度确立以后，对离婚诉权的限制首先是对过错方的限制，即在婚姻关系中造成婚姻不能继续下去的过错一方将受到法律限制。法律将离婚诉权赋予无过错一方。而无过错一方离婚诉权的行使也有严格限制，即基于特定事由才可以行使离婚诉权。否则无过错方也不得提起诉讼离婚。如德国1981年婚姻法第42条规定：“配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉”;但“如配偶一方对他方的通奸行为曾经表示同意，或者以自己的行为故意促成通奸或为之提供便利，则无权起诉要求离婚。”其第43条规定：“配偶一方严重违反婚姻义务，或从事不名誉、不道德的行为，或犯有其他过错而使与婚姻实质相称的夫妻共同生活无法继续时，他方可提起离婚之诉。”但“如配偶一方本人也有违反婚姻义务的行为且这种行为与他方的过错有关，从而使其离婚之诉违反道德价值时，则不得起诉要求离婚”。而过错离婚的立法原则又限制了配偶双方法定离婚理由以外的离婚诉权。即婚姻中不具备法律列举的离婚理由时，任何一方都无法行使离婚诉权。

在破裂主义原则的制度下，对于婚姻双方来说，任何一方认为婚姻不能继续下去时，都可以提起离婚之诉，不再受到法定离婚理由或条件的限制。而是将裁决婚姻是否解除的权利赋予法官。从权利行使的角度看，这一立法较前述法律的规定有很大的进步。是婚姻自由权利内容完满的表现。但是，在离婚问题上，法律还需考虑特别情况，即对于特殊情势作出特别法律规定。如我国离婚诉权的特别规定：(1)在离婚问题上对现役军人的特殊保护。《婚姻法》第26条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须军人同意。”这一规定是对非军人一方离婚请求权的一种限制规定。它体现了在离婚问题上对现役军人的特殊保护。这是由军人在国家中的特殊地位与作用决定的。(2)在离婚问题上对女方的特殊保护。《婚姻法》第27条规定：“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚，女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的，不在此限。”这一规定是为了保护妇女和子女的合法权益，在一定条件下对男方离婚请求权的限制。也可以称为丈夫特定期间离婚诉权的限制。(3)案件受理的限制。我国《民事诉讼法》第11条规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件……没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理”。笔者认为这些特别规定的目的并不是为了对婚姻主体离婚诉讼权利的限制，而是法律对于特殊婚姻主体在特殊婚姻状态下的必要保护。

五、离婚诉权行使的程序

1.管辖。依据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的规定，公民提起的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖;夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地的人民法院管辖，没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;非军人对非文职军人提起离婚诉讼，由原告住所地人民法院管辖;双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在地的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

2.提起诉讼。原告应向有管辖权的人民法院提交“离婚起诉书”。在起诉书中，原告要认定原告本人与被告的身份，提起明确的离婚诉求，说明每一项理由的事实并举证。一个离婚之诉的事实依据必包括当事人之间存在合法婚姻关系的事实和感情不和睦的事实(或者有法律规定允许离婚的其他事实)。这些事实是使离婚之诉能被法院受理的最低限度的事实，同时又是构成离婚案件最重要的事实。

3.审查与立案。法官在接受起诉书后，应对之进行审查，若无“初端驳回”的理由，应当立案，将起诉书副本送达被告并指定庭审的时间与时期，传讯被告答辩。

4.调解。我国《婚姻法》第25条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这表明调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。把调解作为必经程序是离婚案件的特性决定的，婚姻是男女双方共同生活的合法形式，它包含有丰富的内容，既有物质方面的表现，又有精神方面的情感需要，还有未成年子女的亲情相连。当配偶双方婚姻关系破裂并诉请人民法院裁决离婚，是当事人希望由法律给予公正的裁断。法官在调解时应首先作调解和好的工作，使双方能够慎重考虑离婚问题。经过调解可以促使当事人破镜重圆。若调解和好不成功，法官应尽量调解双方达成离婚协议。这样有利于解决当事人双方的矛盾，减轻精神创伤，合理处理各种关系，有利双方各自的长远幸福。

5.答辩与取证。在调解的基础上，双方分歧很大，如原告方仍坚持离婚，被告可以作出不同意离婚的答辩，反驳原告的诉求、指控与证据。原告方可“反答辩”与“被告再答辩”。被告作出不同意离婚的意思表示时，原告坚持离婚应提供“证人证词”并申请其它证据。在任何场合，法官应主动调查取证，以便于作出最终的裁判。

6.判决。对于调解和好、调解离婚无效的离婚案件，人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判原则作出判决。在审判离婚案件时，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，但一律公开宣告判决。法官在作出是否准予离婚的判决时有一定的自由裁量权。如1986年的苏俄婚姻家庭法典第33条规定：“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭，应准予离婚”。这是简单的抽象的概括性的法律规定，完全由法官判定是否准予离婚。由于赋予法官的裁量权缺少一个客观衡量标准，则可能导致同一案件，不同的法官判决的结果不同。因此，出现一种混合型的立法方式，即法律既有相对抽象的概括性规定，又列举某些重大的离婚理由。如英国1969年的离婚改革法，首先规定婚姻关系可因无可挽回的破裂而解除，下列5项具体理由为：(1)使人难以继续同居的通奸行为;(2)使人不能合理地指望继续同居的其他行为;(3)2年以上的遗弃;(4)双方当事人分居2年且有离婚合意;(5)连续分居5年。我国1980年婚姻法采取的是概括式的破裂主义立法，具有很强的原则性，给具体适用提出了非常高的要求，为了统一司法口径，减少法官裁量的任意性，通过对长期积累的审判实践经验的总结，最高人民法院于1989年11月21日发布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，从分析判断的方法和认定的具体根据两个方面对离婚案件的审理加以规范。人民法院可依法判决离婚，也可以依法判决不准予离婚。一审判决离婚的，当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销;第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉离婚。