未同意主合同展期——抵押人能否免责

　黄某向某银行借款10万元，用赵某的房产作抵押，借期为1998年1月1日至12月31日。到期后，借款人黄某未征得抵押人赵某同意就与银行签订展期协议将贷款延期3个月。抵押合同无其他特别约定。事后，抵押人赵某对该展期协议未予认可。展期到期后，银行向法院起诉要求黄某归还借款本息，并要求赵某以抵押的房产承担抵押担保责任。

人们对借款人黄某应归还借款本息没有争议，但对抵押人赵某的抵押责任是否应予免除，有不同意见。

第一种意见：本案主合同原债权已消灭，抵押人的抵押责任应予以免除。理由是：(1)根据合同法第三十条的规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式的变更，是对合同要约内容的实质性变更。本案借款人黄某与银行对借款10万元的履行(还款)期限作了3个月的展期，应视为对原借款合同实质性的变更，借款人黄某与银行间已形成新的法律关系，原来借期为1年的债权、债务关系已消灭。而抵押合同是依附于主合同的从合同，主合同消灭，从合同也消灭，或者说，原来抵押担保的债权已消灭。根据担保法第五十二条的规定，债权消灭，抵押权也消灭，故抵押人赵某的抵押责任应予以免除。(2)担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”担保法虽然对抵押合同没有作此项规定，但也可由此推出，债权人与债务人协议变更主合同，应征得抵押人的同意，未经抵押人书面同意，抵押人不再承担抵押责任。

第二种意见：本案主合同原债权并未消灭，抵押人的抵押责任不能免除。理由是：(1)根据担保法第五十二条的规定，抵押权与担保债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案贷款人银行的10万元债权并没有因合同展期而消灭，也没有成立新的债权，故抵押人赵某的抵押责任不能免除，抵押权将随着债权的存在而永远存在，随着债权的消灭而消灭。(2)担保法第二十四条的规定仅仅是针对保证合同而言，对抵押合同并不适用。

上述两种意见分歧的焦点有三：一是本案10万元借款是否因展期而转变为一个新的债权债务关系?或者说，原抵押担保的债权是否已随展期协议的签订而消灭?二是抵押权是否随着债权的存在而永远存在?三是抵押担保的主合同未经抵押人书面同意而变更的，抵押人是否一概免责?

针对以上三个分歧焦点，笔者认为：

(一)借款展期并未消灭原合同债权而成立新债权。

从社会生活实际来看，债权人与债务人协商变更主合同是颇为常见的，而主合同变更的具体情况又是多种多样的，有合同主体的变更(这实际上是合同的转让)，如主合同债权人或债务人的更换;有合同法律关系属性的改变，如租赁合同变为赠与合同;有合同内容的变更，即合同当事人具体权利义务的变更，如借款数额、期限、贷款利率的变化;有合同附属条款的变更，如关于协议管辖、仲裁条款的改变。

根据变更的内容对主合同的不同影响，以上多种情况又可分为两类：一类是对主合同实质性变更，如对合同主体、主要内容的变更。这种变更将引起合同当事人权利义务关系的变化，一般会影响担保人的担保责任。另一类是对主合同的非实质性变更，即不引起主合同当事人权利义务关系改变的变更，如合同附属条款的变更，这种变更一般不会影响担保人的责任。而主合同实质性变更，又可细分为两种情况：一是不改变合同法律关系，只是对该权利义务关系有所改变，如合同内容的变更。二是引起合同法律关系消灭、产生的变更，如合同主体的变更和合同法律关系性质的变更。此二种变更，显然都动摇和改变了原合同法律关系的基础，使原债权债务关系发生了质的改变。此时，原合同关系消灭，新合同关系成立，或者说，原债权消灭，新债权产生。如果是抵押担保合同的主合同发生了实质性的变更，则依担保法第五十二条的规定，抵押权随着债权的消灭而消灭。

而在本案中，主合同履行期限的变更只是对主合同的权利义务作了部分改变，并未引起原合同法律关系的消灭或产生，故第一种意见的第1条理由难以成立。同时还需要指出的是，合同法第三十条仅仅是对合同订立时要约与承诺所作的具体规定，其归属于该法第三章“合同的订立”，该法第五章则专门对合同的变更与转让作了规定。有关合同订立的规定不能直接适用于合同变更。

(二)抵押权并非随着债权的存在而永远存在。

担保法第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。据此，从逻辑上可推导出“债权存在的，抵押权也存在”的结论，也即抵押权随着债权的存在而存在，随着债权的消灭而消灭。即使债权已超过诉讼时效，债权人对债务人已丧失了胜诉权，但债权并未消灭而仍然存在，则抵押权亦仍然存在，抵押权人仍可要求抵押人承担责任。这就使抵押权人有权在其债权未受全部清偿而期限届满后的任何时间内实现抵押权(第二种意见就是如此)，造成抵押物在债权消灭之前的很长时间内有随时被追及变价、拍卖的危险，第三人可能不愿购买或租赁这种权利不确定物，限制了物的流转和使用。

如果抵押权人长期不行使抵押权，却不受法律限制，等于鼓励其怠于行使权利。显然，这说明担保法第五十二条有立法上的疏漏。为弥补这一疏漏，2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条第二款规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。根据这一解释，对在抵押权所担保的主债权诉讼时效完成后二年内行使抵押权的，人民法院应予支持;反之，对在主债权诉讼时效完成后二年之后要求行使担保物权的，则不予支持。由此可见，抵押权并非随着债权的存在而永远存在，而是依法受到一定的时间限制。这种时间限制是法定的，当事人或抵押物登记部门不得自选约定或设定，因为《解释》第十二条第一款明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。根据上述司法解释，抵押权并非随着债权的存在而永远存在，故上述第二种意见的第1条理由也是难以成立的。

(三)抵押人并不能因主合同未经其同意变更而一概免责。

这就涉及到如何正确理解和适用担保法第二十四条之规定的问题。担保法第二十四条之规定是否意味着，债权人与候选人协商对保证合同所进行的任何变更，只要没有保证人的同意，保证人都可免责?

为明确立法意图，便于司法操作，《解释》第三十条对此作了具体的说明与解释，其第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。其第二款针对主合同履行期限变更的情况作了特别规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。根据这一司法解释，不能因为主合同双方当事人未经保证人书面同意延长履行期限而免除保证人的责任，但保证人也不能对根据延长的履行期限承担保证责任，而仍在原约定或法定的保证期限内承担保证责任。

以上这些规定与解释虽然是针对保证合同而言，但笔者认为，其所包含的法理，抵押合同也可参照。据此，再结合担保法第十二条第二款的规定，就不难得出这样的结论：主合同双方当事人未经抵押人书面同意对履行期限延长的，抵押人承担抵押责任的期间仍为原合同债权诉讼时效结束后二年内。具体来说，原合同债权还款期限为1998年12月31日，如果没有诉讼时效中断、中止的情况，其诉讼时效至2000年12月31日，诉讼时效结束后二年内至2002年12月31日，抵押人在此法定期间内依法承担抵押担保责任。现主合同未经抵押人书面同意展期至1999年3月31日，其诉讼时效亦延至2001年3月31日，如无时效中断、中止的情况，诉讼时效结束后二年内至2003年3月31日。抵押人对超过原合同的3个月时间(2003年1月1日至3月31日)依法免责。