股东代表诉讼当事人制度实务研究

在现代公司制度下，公司作为多元利益主体的统一体，具有独立的法律主体人格，当公司受到他人的不法侵害时，依据传统的公司法理论，只有公司内部机构和人员才有权以公司名义就公司所受侵害对致害人提起诉讼。然而，当拟被诉的公司董事、经理、监事或其他公司成员掌握公司重权，或大股东控制股东大会、董事会等公司机构，或拟被诉的民事主体与公司之间存在某种利害关系，以致于公司甘愿承受此不利益时，在上述情况下，利益受损公司的内部机构或人员以公司名义追究致害人赔偿责任的可能性极小，甚至不可能。1有鉴于此，产生了股东代表诉讼制度(或称派生诉讼)。股东代表诉讼制度的设立对公司法律的运作具有十分重要的现实意义，有学者称：“股东派生诉讼(及代表诉讼)制度为法院提供一种机制来为那些因公司被不忠实董事，管理人员及多数股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东主持正义。”2我国新公司法第152条首次明确规定股东代表诉讼制度。这一规定对于及时追究公司董事、监事、高级管理人员和其他人责任，保护公司及中小股东的利益，加强对公司经营管理的监督，保护投资者利益3、完善公司治理都具有非常重要的意义。一、引言股东代表诉讼制度的产生与发展有其必然的因素，是随着现代公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变的过程中产生出来的，由于企业的所有权与经营权相互分离，公司的董事、经理、监事等人员的经营管理权日益增大。为了督促公司的董事、高级管理人员忠诚地履行义务，维护股东尤其是小股东权益，股东代表诉讼也便应运而生。综观各国，股东代表诉讼制度在普通法国家如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等都得到了创设，尤以美国最为发达。大陆法系各国的股东代表诉讼制度实际上是在英美法的影响下建立的。法国法院于1893年准许股东发动代表诉讼;日本在其1948年的《证券交易法》中开始引入股东代表诉讼制度;1966年，我国台湾地区规定了股东代表诉讼制度;德国、西班牙、菲律宾等国亦规定了此制度4。我国虽已确立了这一制度，但相对于以上国家，我国新公司法有关股东代表诉讼制度的规定显得比较稚嫩，在制度设计上的疏漏导致司法实务操作上的混乱，本文试通过以下几个问题的分析，对股东代表诉讼制度的当事人制度作一简单阐述。二、股东代表诉讼的诉讼主体资格(一)关于代表诉讼的原告主体资格认定从理论上讲，每个股东都应享有提起股东代表诉讼的权利，这种权利首先来自于股东出资者的地位，其次来源于股东享有的公司代表权，即使某股东持有的股份只有一股，也应允许其提起代表诉讼，只要其符合代表诉讼本身的要件即可，而无须对股东的持股资格有所拘束，因为一股即有一股之利益。但是为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家对股东持股的数量提出了要求。英国作为股东代表诉讼的起源国家，始终坚持“福斯诉哈博特尔”案例确定的原则，对股东代表诉讼事由规定的相对保守，但对原告资格规定的比较宽松，没有最低持股数量和持股时间的限定。其理论观点为，股东代表诉讼的结果属于公司而非给原告股东，限制股东资格没有太大意义。《美国标准公司法》第7.41条规定：一个股东，除非满足下列两个条件，否则不能开始或者继续股东代表诉讼程序：(1)在被追究的行为或者不法行为发生时就为公司股东，或者依法从当时的股东那里受让取得股份而成为公司的股东;(2)在执行公司权利方面，能公正和充分地代表公司的利益5。第(1)个条件被称为“当时所有原则”6，即不法行为发生时至诉讼期间持续持有公司股份，或者依法从当时的股东那里直接受让取得股份，如果是经再次转手受让的股份，不符合这一条件。第(2)个条件规定的能够公正和充分的代表公司利益，并没有统一标准，但如果能够证明股东提起诉讼有个人的直接目的，或者参与了不法行为的，不能够提起股东代表诉讼。日本商法267条的规定，“自6个月前起连续持有该股份的股东，可以以书面形式请求公司提起追究董事责任的诉讼”(第1款)，“自有第1款请求日起60天内，公司不提起诉讼的，进行第1款请求的股东可以为公司提起诉讼”(第3款)7。只有满足上述要件的股东，才有权利对董事提起股东代表诉讼。可见，日本商法关于股东代表诉讼中原告股东的主体资格，必须满足下列要件：(1)原告股东必须有连续6个月的持股期限。如果公司自设立后未满6个月，但从公司设立以来一直是该公司股东的话，通常也被认为是满足本款的适用要件8。该规定的目的在于防止滥诉的发生。(2)原告股东至少必须持有该公司1股的股份。其目的在于强化对中小股东利益的保护。为了确保提起代表诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，大陆法系的国家和地区除了日本外大都有持股比例的要求。如法国规定原告股东应持有公司股份的5%以上方可提起代表诉讼。德国则规定得更高，要求占10%以上。我国新《公司法》关于股东代表诉讼的起诉股东资格，对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定。根据我国新《公司法》的规定，对有限责任公司股东代表诉讼提起权采单独股东权说，未对股东持股数量进行限制，持一股的股东即可以提起股东代表诉讼;但对股份有限公司股东作为股东代表诉讼原告在持股数量方面限制为百分之一以上，采少数股东权说。关于有限责任公司，本文不再赘述。而对于股份有限公司，新公司法第152条作出了限制性规定，股份有限公司股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，才有权提起代表诉讼。即提出了两个条件：一是数量条件。其中合计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东所持有公司股份的数量之和，而非某一股东在某一段时间内买入股份之和。二是时间条件。要满足至起诉时其已经连续持有该数量的股份达180日以上。实践中，该连续期间的起算点如何确定存有争议，即要不要坚持“当时持股”原则。当时持股原则要求股东在侵权行为发生时就已经满足持股的数量要求并且同时满足连续持股时间条件，才具备起诉的资格;反之，如在侵权行为发生以后才买入该公司股份的股东，就不具备提起代表诉讼的条件。笔者认为，对股东代表诉讼的限制性规定应当考虑到我国目前公司制度的发展现状，同时也应联系审判的实际，坚持当时持股原则等于在提起股东代表诉讼的程序上又增设了一道门槛。在股东利益保护的制度供给资源本就贫乏的中国，过多限制股东行使权利的条件，无异于引导股东消极地放弃股权而不是积极地促进公司获得发展的机会。因此，股东起诉的条件不宜过于严格，确定连续期间的起算点应采取简单方便且放宽计算的方法，即自股东起诉之日起向前推算，其已连续持股满180日即符合持股时间的条件。此外，在这一问题上对有限责任公司和股份有限公司的区分和在股东持股比例问题上对二者的区分同样没有道理。尽管两种公司形式在公司规模、股东关系、治理结构等多方面均有不同，但就单个股东而言，公司形式对其追求股东权实现的心理影响和现实权利的行使并无实质性差别。有学者提出，如果对股东持股时间不加限制或者限制时间过短，一方面股东不可能全面了解公司的经营情况而提起有效诉讼，另一方面容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。而客观上，对于那些在获知公司遭受侵害后却故意买入股票，意图通过诉讼而牟取利益的人，由于现时法律并未要求原告在其所诉的不正当行为发生当时即成为股东，因此他只需等上一百八十日即可具备提起代表诉讼的资格，并不足以杜绝滥诉9。综上，笔者以为，我国公司法可根据本国实际做如下进一步完善：1、起诉股东的资格限制。起诉股东不得参于侵害行为，即所谓的“净手原则”。它是指提起代表诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或者追认公司董事会等实施侵害行为的成员，并“在提起诉讼时能公正地、充分地代表公司的利益”10。2、持股时间限制。可采美国立法例,规定原告须在追究的行为或不法行为发生时，即为公司股东，或者依法从当时之股东处直接受让取得股份而成为公司股东。因为适用“当时股份拥有规则”有利于尽快救济公司权益。3、持股比例的限制。我国宜采用单独股东权的立法例。可规定，即使只持有公司的一个股份，只要符合其他条件的均可提起代表诉讼。因为这样可以鼓励小股东监督公司董事、经理等的活动，从而维护公司整体利益。同时只要与其他相应的措施配套设置，防止滥诉也是可行的。4、持股性质的限制。宜采美国立法例，不作过多限制。可规定提起代表诉讼的原告既可以是记名股东，也可以是无记名股东，还可以是股份表决权信托的受益人。因为这些人在公司的利益均受到了损害。(二)关于代表诉讼的被告主体资格认定根据股东代表诉讼制度设立的宗旨，为真正达到监督公司运营，维护公司利益，保护股东自身正当权益之目地，从理论上讲，对公司实施侵权行为而对公司负有义务或责任的人，包括公司的董事、经理等内部人员，公司以外的第三人均在股东代表诉讼的被告之列。但实际上，各国的立法有不同考虑。在美国，代表诉讼的被告范围十分宽泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人对于公司的不适当行为的禁止、撤销和恢复均属此例，法律对被告的范围未加任何限制。显然，实际侵害公司利益的行为人既可能是公司内部的人，也可能是公司外部的人。就公司内部的人而言，既可能是公司的董事和经理，也可能是公司的大股东甚至雇员;就公司外部的人而言，既可能是一般的民事主体，也可能是特定的国家机关。英国的普通法和成文法中关于被告的范围并无明确规定，在一般的案件中原告股东针对的都是公司的董事，这些董事往往控制着公司的大部分股份，英国法院也往往把董事违反其义务作为提起代表诉讼的一个条件。对于董事以外的公司管理人员、公司之外的人能否作为代表诉讼的被告，英国法院还是持保守态度，更愿意让普通法院来管辖管理人员、公司之外的人违反义务的情况，而不愿让衡平法院通过代表诉讼来解决。在他们看来，允许这些人成为被告将使得股东对公司管理事项过度干预。日本商法关于股东代表诉讼的被告资格作了限制性规定，被告仅限于公司的董事、监事、发起人及从不法行为中受益的股东，将股东代表诉讼限制在解决公司内部治理结构的监督和救济问题上11。我国台湾地区《公司法》规定的范围更窄，仅限于公司的董事。故按照日本法及我国台湾地区法的规定，公司外部的第三人不能成为代表诉讼的被告。我国新《公司法》对股东代表诉讼被告范围的规定参酌了美国模式，新公司法第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任;第二十一条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人通过关联关系损害公司利益，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任;第一百一十三条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任;第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据上述规定，公司股东、董事、监事等高管人员，以及公司的实际控制人和损害公司利益的其他人，有可能成为该类诉讼的适格被告。笔者认为，新《公司法》的这一规定十分合理，因为股东代表诉讼制度主要是从维护公司利益的角度提出的，其适用范围应当等同于公司本身作为诉讼主体时所适用的范围。之所以如此，就在于股东提起代表诉讼时是作为公司的代表，其诉讼的目的是为了维护公司的合法权益，如果对代表诉讼的对象和范围加以限制，无疑就是对公司自身诉讼权利的间接限制。因此，只要是公司利益受到了损害而公司却拒绝或者怠于起诉，公司之诉权都应允许派生为股东之诉权，股东都应该有权提起代表诉讼。(三)关于公司的诉讼法律地位认定在股东代表诉讼中，公司的诉讼地位比较特殊。因为代表诉讼的一个重要特点是实体意义上的诉权与程序意义上的诉权相分离。由于原告股东行使的诉权实际上是公司所享有的，公司才是直接的利害关系人;而且诉讼的进行及其运作结果都与公司的利益息息相关，因此，笔者认为，公司是代表诉讼中不可或缺的当事人，必须参加到代表诉讼中来。确认公司在代表诉讼中的当事人地位，各国立法上规定的也不尽相同。在美国的代表诉讼实践中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的，并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。从历史上讲，代表诉讼曾被认为是将两个相关联的诉讼整合在了一个诉讼程序中，即以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制命令公司，对侵害其法定权利的第三人，提起损害赔偿或其他救济形式的诉讼。虽然现在法院都无一例外地将代表诉讼视为一个单独的诉讼，但历史上这种所谓将两个诉讼程序合二为一的理念，仍是在诉讼中将公司列为名义被告的原因之一。英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。英国《1994民事诉讼规则》规定，在代表诉讼中，应将公司列为被告，由于公司董事会或股东大会未批准或授权公司行使自己诉权，提起诉讼，公司不能作为诉讼中原告。“为了让公司能承受法院判决结果，受其约束，并从不法行为人处获得赔偿，英国立法及学者都认为把公司列为被告为次上策。”12而根据《日本商法典》第268条规定，公司可以作为共同诉讼参加人参加诉讼，但无理拖延诉讼或使法院明显增加负担的除外。但无论是否参加，诉讼的结果当然及于公司。股东在提起代表诉讼后，应当立即将诉讼情况告知公司，以便于公司决定是否参加13。由此可见，在日本的股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告。我国新公司法对公司的诉讼地位没有作出规定，在我国司法实践中，已发生的股东代表诉讼的案例，既有将公司按被告对待的，也有按第三人对待的。如果按照目前我国的诉讼制度设计和安排，很难把公司作为被告，在逻辑上也难以让人理解，因为该诉讼中公司是真正的权利人，而非责任人，股东只是代位行使(公司)诉权。但是公司作为原告也不合适，因为公司怠于或不能作为原告提起诉讼，才导致出现股东代表诉讼，而法院作为中立裁决机构，并不能强迫公司充当原告;而且股东代表诉讼本身也会在一定程度上影响到公司的利益，甚至会给公司造成一定的损害，从这个角度看，公司与原告的地位又有冲突。如此看来，公司只能作为第三人参加了，但是作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又存在极大争议。如果从实体看，公司对案件肯定有独立的请求权，因为这本身就是公司的请求权，只是根据制度的设计由股东在一定条件下代为行使而已。且有独立请求权第三人只能是自己申请参加本诉，他人或法院并不能直接列其为第三人;有独立请求权第三人既可以选择参加本诉，也可以另行起诉;而股东代表诉讼一旦判决定案，公司也要受判决的约束，不能再提起诉讼。因此，从这个角度看，公司又不是有独立请求权的第三人。因此，笔者认为，从公司对诉讼的态度和其对胜诉结果承担的角度看，应当赋予公司次于原告、被告当事人地位的第三人的诉讼地位，故把公司作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼较为妥当。三、结论股东代表诉讼制度作为一项保护中小股东权益、维护公司利益、完善公司内部法人治理结构的重要制度，具有十分重要的现实意义，我国也顺应这一潮流，在新修订的《公司法》中以法律形式确立股东代表诉讼制度。但由于规定的相对原则，从司法实务上来看，还是存有较大的改进空间，而且，随着我国加入WTO后全球经济一体化和相关法律的国际接轨，在我国完善股东代表诉讼制度无疑变得的更为紧迫，因此，根据我国实际情况和司法实践完善具有中国特色的股东代表诉讼制度是立法的基本点。当然，这是一个庞大而复杂的系统工程，需要理论和实务界的双重努力，使股东代表诉讼制度在成文法上逐步完善、在操作性上不断加强。参考文献：1、江平、李国光主编：《最新公司法条文释义》，人民法院出版社2005年版，第377页。2、齐斌著:《股份有限公司小股东权益保障研究》，王保树主编:《商事法论集》第3卷，法律出版社，第628页。3、李飞、王学政主编：《中华人民共和国公司法释义》，中国市场出版社2005年版，第249页。4、段厚省著：《略论股东代表诉讼》，载《政治与法律》，2000年第4期，第34页。5、卞耀武主编:《当代外国公司法》，法律出版社，第532页。6、张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003版，第288页。7、2002年日本商法修改时，对该267条规定进行了部分修改，并于2002年4月1日施行。8、参见北泽正启主编：《公司法》，青林书院2001版，第450-451页。9、刘俊海著：《股东的代表诉讼提起权比较研究》，见奚晓明主编《中国民商审判》(第1卷)，法律出版社，2002年，第46页。10、王欣新著：《股东代表诉讼的原告资格问题》，载《人民法院报》2004年1月28日第3版。11、黄华兵著：《股东派生诉讼的几个争议问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2002年第一期。12、刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第2版，第321页。13、段厚省著：《股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》，《法学杂志》，1998年第5期，第20页。作者单位：江苏省建湖县人民法院