承包经营权互换行为的效力应如何认定

　土地承包经营权互换是土地承包经营权法定的流转形式之一，是土地承包方之间为了方便耕种或者其他各自需要，将属于同一集体经济组织的土地调换使用的一种行为。那么，承包经营权互换行为的效力应如何认定呢?

【案情】

韦某是广西省宜州市庆远镇某村第一村民小组的村民，何某是该村第二村民小组的村民，两家承包的耕地相邻。2003年，韦某为了方便种植果树，提出用自家名为冲里头的一块承包田与何某家名为苦马塘底的一块承包田进行互换，何某同意了。双方互换土地后，没有签订书面合同，没有经各自所在村民小组同意，也没有将互换后的承包田进行变更登记并备案。

2012年9月，当地因修建高速公路，征用了冲里头的承包田，何某和韦某就征地补偿款该由谁领取发生争执，何某遂诉至法院，请求确认双方互换承包田的行为有效。

宜州市法院经审理后认为，何某和韦某虽是同村村民，但何某的承包田原属第二村民小组，韦某的承包田则属第一村民小组，即双方承包的土地属不同的集体经济组织所有，双方对不属于同一集体经济组织的土地进行互换耕种，违反了法律的规定，为无效民事法律行为，因此判决双方互换承包地的行为无效。

【说法】

本案中，何某和韦某互换的承包地分属不同的集体经济组织所有，双方没有就互换耕地订立书面合同，互换行为没有经发包方同意，没有向发包方备案，没有向地方政府申请登记，那么，是不是需满足上述所有条件才能认定互换行为无效?还是只要符合其中一个条件即可认定无效?

《土地承包法》第40条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”，这就意味着，法律硬性规定互换双方的土地必须是属于同一个集体经济组织的，否则互换行为无效。本案正是基于这一依据而判决何某和韦某的互换行为无效。

《土地承包法》第37条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。那么，订立书面合同和备案是不是互换行为成立的必要条件呢?我国《土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”合同的形式既可以是口头的，也可以是书面的。也就是说，土地承包经营权的取得不以书面合同为要件，那么，土地承包经营权的互换也同样不以书面合同为要件，只要互换的双方之间协商一致，互换行为就发生法律效力。同时，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定可知，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效，因此，向发包方备案也不是承包经营权互换行为生效的必要条件。

《土地承包法》第38条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。据此可知，登记只是对外产生公示的效力，并非承包经营权互换的生效要件。